PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. DIREITO PROBATÓRIO. PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. DILIGÊNCIAS...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002273-39.2014.4.03.6111

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS

APELANTE: NELSON COSTA DOS REIS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: CLARICE DOMINGOS DA SILVA - SP263352-N
Advogado do(a) APELANTE: HELTON DA SILVA TABANEZ - SP165464-N

APELADO: NELSON COSTA DOS REIS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: CLARICE DOMINGOS DA SILVA - SP263352-N
Advogado do(a) APELADO: HELTON DA SILVA TABANEZ - SP165464-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002273-39.2014.4.03.6111

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS

APELANTE: NELSON COSTA DOS REIS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: CLARICE DOMINGOS DA SILVA - SP263352-N
Advogado do(a) APELANTE: HELTON DA SILVA TABANEZ - SP165464-N

APELADO: NELSON COSTA DOS REIS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: CLARICE DOMINGOS DA SILVA - SP263352-N
Advogado do(a) APELADO: HELTON DA SILVA TABANEZ - SP165464-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.032/95. DESNECESSIDADE. PERÍODO POSTERIOR À REFERIDA LEI COMPROVADO MEDIANTE LAUDO ESPECÍFICO. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 535 do Código de Processo Civil, consubstanciam instrumento processual apto a sanar omissão, obscuridade ou contradição, e corrigir eventual erro material.

2. Até a edição da Lei 9.032/95 (28/4/95), existia a presunção absoluta de exposição aos agentes nocivos relacionados no anexo dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 tão-só pela atividade profissional, quando então passou a ser exigida a sua comprovação por meio dos formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou outros meios de provas até a data da publicação do Decreto 2.172/97. In casu, apesar da correta fundamentação, foi reconhecido, pela atividade profissional, o tempo de serviço até 5/3/97, verificando-se, dessa forma, a apontada contradição no voto do recurso especial.

4. A constatação do alegado vício, entretanto, em nada prejudica a conclusão alcançada pelo aresto ora embargado, uma vez que o restante do tempo considerado especial - entre 29/4/95 e 5/3/97 - foi devidamente comprovado mediante formulários emitidos pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS.

5. Embargos de declaração acolhidos para suprir a contradição, sem a atribuição de efeitos infringentes. (EDcl REsp 415298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06.04.2009).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PERIGOSAS E INSALUBRES DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DECISÃO MANTIDA POR SEU PRÓPRIO FUNDAMENTO.

1. A decisão está em sintonia com a orientação das Turmas componentes da Terceira Seção, segundo a qual é direito do servidor público, ex-celetista, contar o tempo de serviço prestado em condições perigosas e insalubres de acordo com a legislação vigente à época de prestação do serviço.

2. Agravo regimental improvido. (AgRg Resp 929774/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 31.03.2008).

(...)

1. É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28 de maio de 1998. Precedentes desta 5.ª Turma.

2. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos.

3. Agravo desprovido. (AgRg Resp 1087805/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, Dje 23.03.2009).

Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial.

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional da aposentadoria especial:

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria.

O anexo IV do RPS estabelece o tempo de serviço de 15 (quinze), 20 (vinte), ou 25 (vinte e cinco) anos exigido para a aposentadoria especial, levando em conta o grau de exposição do segurado aos agentes nocivos.

Quanto ao agente ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

Lembro, por oportuno, o disposto na PET 9059, do Superior Tribunal de Justiça, cuja interpretação prática é:

Até 05-03-1997 = 80 dB(A)

De 06-03-1997 a 18-11-2003 = 90 dB(A)

A partir de 19-11-2003 = 85 dB(A)

No REsp 1398260 (Rel. Min. Herman Benjamin), em sede de recurso repetitivo, o STJ reconheceu, por maioria, a impossibilidade de aplicação retroativa do decreto que reduziu de 90 para 85 dB o limite de ruído no ambiente de trabalho para configuração do tempo de serviço especial (DJe 05/12/2014).

Passo à análise dos períodos controversos.

Relativamente ao agente físico ruído, é possível o reconhecimento como especial dos períodos de

06/03/1997 a 30/09/2000, de 19/11/2003 a 31/12/2003 e de 01/01/2005 a 23/08/2007

superior

Com relação ao demais períodos controversos, a atividade desempenhada pelo autor (encarregado de posto de revenda de combustível) não consta dos decretos e sua natureza especial não pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional mesmo antes de 05.03.1997, quando passou a ser obrigatória a apresentação do perfil profissiográfico previdenciário (PPP).

No tocante à suposta exposição aos agentes químicos descritos na inicial, cumpre registrar que o autor não teve contato físico permanente com o agente nocivo - excetuada a hipótese de eventual vazamento de gasolina ou outros materiais, o que configura, de qualquer modo,

exposição intermitente

  O autor não atingiu os 25 anos de atividade em condições especiais, conforme se verifica da tabela de tempo de serviço dos autos (Id 89297503 – págs. 29/30), com o que não é possível a concessão da aposentadoria especial. Porém, tem direito o autor à revisão da RMI de sua

aposentadoria por tempo de contribuição

A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE 870.947, em 20/09/2017, ressalvada a possibilidade de, em fase de execução do julgado, operar-se a modulação de efeitos, por força de decisão a ser proferida pelo STF.

Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente, bem como Resolução 458/2017 do Conselho da Justiça Federal.

Sem honorários advocatícios, diante da constatação da sucumbência recíproca.

No tocante à fixação da verba honorária, cumpre registrar que a sucumbência é regida pela lei vigente na data da sentença. Nesse sentido:

Resp n. 1.636.124/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe: 27/04/2017.

REJEITO a preliminar arguida pelo autor, NÃO CONHEÇO de parte de sua apelação e, na parte conhecida, NEGO-LHE PROVIMENTO, bem como NEGO PROVIMENTO à apelação da parte ré e à remessa oficial tida por interposta. Fixo os consectários nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.  DIREITO PROBATÓRIO. PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES. DESNECESSIDADE. FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO SOBRE OS FATOS DEVIDAMENTE EXPOSTA NOS AUTOS. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE FÍSICO RUÍDO. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE. COMPROVAÇÃO. EPI EFICAZ. IRRELEVÂNCIA. DEMAIS PERÍODOS CONTROVERSOS. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. NÃO COMPROVAÇÃO. EXPOSIÇÃO EVENTUAL E/OU INTERMITENTE. APOSENTAODRIA ESPECIAL. TEMPO DE SEVIÇO INSUFICIENTE. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE NÃO CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA IMPROVIDO. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS.

I. Remessa Oficial conhecida porque a sentença foi proferida na vigência do antigo CPC, não se aplicando as regras previstas no art. 496 do CPC/2015.

II. Parte do recurso do autor não conhecido, uma vez que os interregnos de 01/03/1979 a 20/01/1986, de 08/01/1990 a 31/10/1995 e de 01/11/1995 a 05/03/1997 já foram reconhecidos como especiais pela parte ré, conforme se verifica das cópias do procedimento administrativo acostadas aos autos.

III. O Juiz é o destinatário da atividade probatória das partes, a qual tem por fim a formação de sua convicção sobre os fatos controvertidos, sendo que, no exercício dos poderes que lhe são conferidos pelo art. 370 do CPC/2015 (art. 130 do CPC/1973), incumbe-lhe aquilatar a necessidade da prova dentro do quadro dos autos, com vistas à justa e rápida solução do litígio, deferindo ou não a sua produção.

IV. O indeferimento do requerimento da parte autora não constitui medida atentatória às garantias do contraditório e da ampla defesa, na medida em que somente seria necessária a produção da prova documental (laudo pericial e/ou declaração do empregador/responsáveis pelos registros ambientais) se o conjunto probatório carreado aos autos não estivesse suficientemente robusto, nos termos do art. 480 do CPC/2015 (437 do CPC/1973), o que não ocorre no caso, conforme se verifica dos documentos juntados aos autos.

V. Relativamente ao agente físico ruído, é possível o reconhecimento como especial dos períodos de 06/03/1997 a 30/09/2000, de 19/11/2003 a 31/12/2003 e de 01/01/2005 a 23/08/2007, quando o autor ficou submetido à exposição

superior

VI. No tocante ao EPI, o STF, ao apreciar o RE 664.335/SC, definiu duas teses: a) - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional da aposentadoria especial; b) - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria.

VII. No tocante à suposta exposição aos agentes químicos descritos na inicial, cumpre registrar que o autor não teve contato físico permanente com o agente nocivo - excetuada a hipótese de eventual vazamento de gasolina ou outros materiais, o que configura, de qualquer modo,

exposição intermitente

  VIII. O autor não atingiu os 25 anos de atividade em condições especiais, com o que não é possível a concessão da aposentadoria especial. Porém, tem direito à revisão da RMI de sua aposentadoria por tempo de contribuição uma vez que restou comprovado nos autos a natureza especial dos períodos indicados no dispositivo da sentença.

IX. Preliminar rejeitada. Apelação do autor em parte não conhecida e, na parte conhecida, improvida. Recurso do INSS e remessa oficial improvidos.

ACÓRDÃO