Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5113292-96.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
02/05/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 03/05/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.
PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA AVÓ. ÓBITO DA DETENTORA DA
GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. TERMO INICIAL.
CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO
BENEFÍCIO.
I – Remessa oficial tida por interposta, na forma da Súmula 490 do STJ.
II - Cabível a concessão do benefício de pensão por morte à menor sob guarda da avó falecida,
do qual dependia economicamente, considerando que os pais do autor deixaram de exercer de
fato seu poder familiar, obtendo a de cujus sua guarda de fato e também de direito.
III - As alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao
menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor
sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
IV – Mantido o termo inicial do benefício na forma da sentença, ou seja, a contar da data do
requerimento administrativo (02.12.2015), eis que incontroverso, sendo devido até 15.10.2031,
quando completará 21 anos de idade.
V - A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado
em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta
de poupança a partir de 30.06.2009.
VI - Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, a teor do
disposto no artigo 85, § 11, do CPC, fica a base de cálculo da verba honorária majorada para as
parcelas vencidas até a presente data, mantido o percentual de 10%.
VII – Determinada a imediata implantação do benefício, nos termos do artigo 497 do CPC.
VIII - Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, improvidas.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5113292-96.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RAYANE ESHELEY DA SILVA MARCELINO
REPRESENTANTE: JOELMA APARECIDA MARCELINO
Advogados do(a) APELADO: RICARDO PAIES - SP310240-N, MARIANA REIS CALDAS -
SP313350-A,
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5113292-96.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RAYANE ESHELEY DA SILVA MARCELINO
REPRESENTANTE: JOELMA APARECIDA MARCELINO
Advogados do(a) APELADO: RICARDO PAIES - SP310240-N, MARIANA REIS CALDAS -
SP313350-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação
interposta em face de sentença que julgou procedente pedido formulado em ação previdenciária,
para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de pensão por morte decorrente do
falecimento de Nadyr Costa Marcelino, ocorrido em 10.09.2015, a contar da data do pedido
administrativo (02.12.2015). Os valores em atraso deverão ser acrescidos de correção monetária
pelo INPC e juros de mora na forma do artigo 1°-F da Lei n° 9.494/97. O réu foi condenado,
ainda, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% das diferenças vencidas até
a data da sentença. Não houve condenação em custas.
Objetiva o réu a reforma de tal sentença, alegando, em síntese, que não foram preenchidos os
requisitos necessários à concessão do benefício almejado, tendo em vista a ausência de
dependência econômica da autora, na condição de menor sob guarda. Subsidiariamente, requer
que a verba honorária sucumbencial tenha seu valor definido apenas na fase de execução
(liquidação). Defende a necessidade do reexame necessário e roga sejam a correção monetária e
os juros de mora calculados na forma da Lei nº 11.960/2009.
Com as contrarrazões da autora, vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal exarou parecer, opinando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5113292-96.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RAYANE ESHELEY DA SILVA MARCELINO
REPRESENTANTE: JOELMA APARECIDA MARCELINO
Advogados do(a) APELADO: RICARDO PAIES - SP310240-N, MARIANA REIS CALDAS -
SP313350-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Recebo a apelação do INSS, na forma do artigo 1.011 do CPC de 2015.
Da remessa oficial tida por interposta.
De início, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:
A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentença ilíquidas.
Do mérito.
Objetiva a autora, nascida em 15.10.2010, a concessão do benefício de pensão por morte, em
decorrência do falecimento de sua avó, Nadyr Costa Marcelino, ocorrido em 10.09.2015,
consoante certidão de óbito acostada aos autos, vez que se encontrava sob sua guarda judicial.
A qualidade de segurada da falecida é incontroversa, tendo em vista que estava em gozo do
benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 11.05.1981, conforme se infere do
documento ID Num. 10965935 - Pág. 6.
No que tange à condição de dependente da autora, na condição de menor sob guarda, cumpre
elucidar que o regime jurídico a ser observado no caso em tela é aquele vigente à época do
falecimento da Sra. Nadyr Costa Marcelino (10.09.2015), devendo-se aplicar, portanto, o
regramento traçado pelo art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº
9.528/97, que está assim redigido:
Artigo 16 - São beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, na condição de
dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição,
menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
IV - (Revogado pela Lei 9.032/1995)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às
prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e
desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união
estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do artigo 226 da Constituição
Federal.
§ 4º - A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais
deve ser comprovada.
Verifica-se dos autos que foi carreada cópia de termo de guarda definitiva e responsabilidade
(doc. ID Num. 10965920 - Pág. 3), no qual consta que foi atribuída à falecida a guarda legal
definitiva da menor, ora autora.
As testemunhas ouvidas no curso da instrução processual foram categóricas no sentido de que a
autora residia com sua avó, a qual era a única responsável por seu sustento e educação.
Importante salientar que não há nos autos qualquer notícia acerca de eventual participação dos
genitores da autora para a sua mantença, mediante remessa regular de numerário ou
mantimentos. Ao contrário, após o falecimento da avó da autora, sua tia, Joelma Aparecida
Marcelino, é que assumiu a responsabilidade pela menor.
Neste sentido já decidi:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. MENORES SEM BENS SOB
GUARDA NÃO-CIRCUNSTANCIAL DO AVÔ. ÓBITO DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A
ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2ª, DA LEI Nº 8.213/91. SENTIDO DA EXPRESSÃO "MENOR
TUTELADO". TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.
I - Resta comprovada a condição de segurado do falecido, uma vez que este era titular do
benefício de aposentadoria por invalidez à época do óbito.
II - Como o avô das demandantes obteve a guarda de direito, e considerando o esmaecimento do
poder familiar de seus pais, ante o não cumprimento de seus deveres, notadamente o de prestar
alimentos, é de se reconhecer que tal guarda deve equiparar-se à tutela, já que os requisitos
desta estavam há muito cumpridos.
III - O instituto da tutela - tanto no Código Civil de 1916, como no atual - objetiva, principalmente,
a proteção do menor com patrimônio, ou seja, destina-se primordialmente à preservação de seus
bens, não se justificando, portanto, a interpretação no sentido de que o art. 16, § 2º, da Lei
8.213/91 tenha dado prioridade à proteção social do menor com patrimônio material.
IV - A interpretação adequada a ser dada à expressão "menor tutelado", contida na atual redação
do artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, é aquela que considera, para fins previdenciários, que
menor tutelado não é apenas o declarado judicialmente, mas também o menor sem patrimônio
material, cujos pais decaíram implicitamente de seu poder familiar e que não esteja sob guarda
circunstancial.
V - As ora demandantes possuíam menos de 18 anos de idade por ocasião do óbito do segurado
instituidor (nascidas em 03.02.1999 e 09.09.2003, contavam com 09 e 04 anos de idade,
respectivamente, na data do falecimento de seu avô), não incidindo a prescrição contra elas, nos
termos do artigo 79 da Lei n. 8. 213/91, razão pela qual o início de fruição da pensão por morte
em comento deve ser a data do óbito.
VI - A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas
competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006
deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos
do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi
dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei
nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da
Lei 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - Resp 1270439/PR).
VII - Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de
Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
VIII - A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações vencidas até a
data do presente julgamento, uma vez que o pedido foi julgado improcedente no r. Juízo a quo,
nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação e de acordo com o entendimento da
10ª Turma desta E. Corte, fixando-se o percentual em 15%, nos termos do art. 20, §4º, do CPC.
IX - As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém
devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º,
parágrafo único).
X - Apelação da parte autora provida.
(AC 2012.03.99.040449-3/SP, Rel. Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO, D.E. de
11.12.2014)
Trago, ainda, o julgado seguinte:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA
AVÓ. DEPENDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
POSSIBILIDADE.
1. A Lei 8.213/91, em seu artigo 16, § 2º, equiparava o menor sob guarda ao filho do segurado,
porém esse dispositivo foi modificado pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida Provisória nº
1.523/1996), que permitiu a equiparação apenas para o menor tutelado, além do enteado.
2. Ao juiz é vedado substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicar ao caso concreto.
Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples
interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a
respeito do tema, no artigo 227, § 3º, II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos
previdenciários, artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e artigo
26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil, de
observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF.
3. Da análise do termo de guarda e responsabilidade, lavrado pela 2ª Vara da Infância e da
Juventude de Presidente Prudente (fls. 29), extrai-se que os autores, nascidos, respectivamente,
em 17/01/1993 e 31/10/1996, foram entregues à avó, em 20/09/1999, por prazo indeterminado,
com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor. Outrossim, a
prova testemunhal ampliou a eficácia probatória do documento juntado aos autos, quanto à
dependência econômica dos autores em relação à avó (fls. 159). Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça e da Décima Turma desta Corte Regional.
4. A pensão por morte ora deferida é de ter por vista, exclusivamente, o benefício de
aposentadoria desfrutado pela avó, dado que a pensão por morte que recebia era decorrente de
relação jurídica estranha à parte autora desta ação.
5. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos.
(AC 2009.61.12.010518-8/SP, Rel. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA, D.E. 04.12.2014)
Nesse sentido, observo, ainda, que as alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o
condão de derrogar o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de
13.07.1990), o qual confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente,
para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à
ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz
distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de
dependente, por presumida.
Destarte, restam preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão por
morte.
Mantido o termo inicial do benefício na forma da sentença, ou seja, a contar da data do
requerimento administrativo (02.12.2015; doc. ID Num. 10965920 - Pág. 4), eis que incontroverso,
sendo devido até 15.10.2031, quando completará 21 anos de idade.
O valor do benefício deve ser calculado na forma do art. 75 da Lei n. 8.213/91.
A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência,
observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em
20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de
poupança a partir de 30.06.2009.
Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, a teor do
disposto no artigo 85, § 11, do CPC, fica a base de cálculo da verba honorária majorada para as
parcelas vencidas até a presente data, mantido o percentual de 10%.
A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei
9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.
Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta.
Os valores em atraso serão resolvidos em sede de liquidação.
Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos
documentos da parte autora RAYANE ESHELEY DA SILVA MARCELINO, e de sua
representante legal Joelma Aparecida Marcelino, a fim de serem adotadas as providências
cabíveis para que seja o benefício de PENSÃO POR MORTE implantado de imediato, com DIB
em 02.12.2015 e renda mensal inicial a ser apurada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo
497 do CPC de 2015.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.
PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA AVÓ. ÓBITO DA DETENTORA DA
GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. TERMO INICIAL.
CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO
BENEFÍCIO.
I – Remessa oficial tida por interposta, na forma da Súmula 490 do STJ.
II - Cabível a concessão do benefício de pensão por morte à menor sob guarda da avó falecida,
do qual dependia economicamente, considerando que os pais do autor deixaram de exercer de
fato seu poder familiar, obtendo a de cujus sua guarda de fato e também de direito.
III - As alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao
menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor
sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
IV – Mantido o termo inicial do benefício na forma da sentença, ou seja, a contar da data do
requerimento administrativo (02.12.2015), eis que incontroverso, sendo devido até 15.10.2031,
quando completará 21 anos de idade.
V - A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de
regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado
em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta
de poupança a partir de 30.06.2009.
VI - Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, a teor do
disposto no artigo 85, § 11, do CPC, fica a base de cálculo da verba honorária majorada para as
parcelas vencidas até a presente data, mantido o percentual de 10%.
VII – Determinada a imediata implantação do benefício, nos termos do artigo 497 do CPC.
VIII - Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, improvidas. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima
Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à
apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
