PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REQUISITOS LEGAIS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. VERBA HONORÁRIA. INDENIZAÇAO POR DANO MORAL. JUROS DE MORA E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à Apelação da parte autora e à Remessa Oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta por MARCOS ANTÔNIO DE OLIVEIRA em face da r. Sentença que julgou improcedentes os pedidos de dano moral e de aposentadoria por invalidez e parcialmente procedente o pedido remanescente, para determinar que o INSS lhe restabeleça o benefício de auxílio-doença (NB. 547.447.720-8), com a DIB na data da perícia (13/11/2012). A autarquia previdenciária foi condenada, também, a pagar os atrasados devidos desde a DIB até a DIP decorrente da antecipação dos efeitos da tutela, que serão corrigidos e remunerados com os critérios em vigor da 3ª Região. A parte autora, tendo decaído de parte substancial do pedido, deve pagar ao INSS honorários advocatícios de R$ 2.500,00, que serão descontados dos atrasados. Concedida a antecipação de tutela para o restabelecimento do benefício de auxílio-doença. Sentença submetida ao reexame necessário. Negado provimento aos embargos de declaração opostos pelo autor (fls. 185/186).

A parte autora pugna pela reforma da r. Decisão, alegando, preliminarmente, que a verba honorária não pode ser descontada de seus rendimentos, muito menos dos valores atrasados. Requer a suspensão dos pagamentos dos honorários de sucumbência, nos termos do inciso V do artigo 3º, do §2º do artigo 11 e artigo 12, ambos da Lei nº 1.060/50 e artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. No mérito, sustenta que estão presentes os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez e que cabe a indenização por danos morais. Afinal, pleiteia o arbitramento, em reversão, dos honorários advocatícios sucumbenciais para 20% do valor da condenação, ou, no mínimo, em 15%, excluídas as parcelas vencidas após a prolação da Sentença, a teor do disposto no artigo 20, §4º do CPC/1973 e Súmula 111 do C. STJ.

Subiram os autos, com contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

De acordo com a redação do art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil, dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, está sujeita a reexame necessário a presente sentença, porquanto se cuida de demanda cujo direito controvertido excede de 60 (sessenta) salários mínimos, considerados tanto o valor mínimo do benefício, quanto o tempo decorrido para sua obtenção. Dessa forma, conheço da Remessa Oficial.

Relativamente à preliminar arguida, quanto à forma de incidência da verba honorária, a questão diz ao consectários do pedido e assim será analisada adiante.

Passo ao mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, os requisitos da carência e qualidade de segurado são incontroversos, de qualquer forma, restam comprovados nos autos.

No tocante à incapacidade laboral, no laudo pericial, fls. 130/132, referente à perícia médica realizada em 13/11/2012, o jurisperito conclui que a parte autora é portadora de degeneração postural da coluna vertebral com prejuízo da qualidade de vida por períodos de dor recorrente; que apresenta ainda, sinais de repercussão sistêmica de doença relacionada ao etilismo e que no "caso em análise observa-se que a doença da dorso espinha apresenta grau de comprometimento que, ao ser considerada a atividade laborativa citada pelo autor, determina incapacidade. Isso, a incapacidade, seria observada pelas condições de trabalho do autor que demandem esforço físico intenso ou realização de movimentos que podem levar a sintomas dolorosos. Já com relação à doença hepática, não se ignora a ocorrência da enfermidade, mas não há fator que limite a atividade laborativa atualmente. Por outro lado, a cirurgia realizada permite a plena atividade não gerando qualquer tipo de incapacidade ao autor." Em resposta ao quesito "3.c" da autarquia, o perito diz que a incapacidade é permanente e quanto a sua reabilitação para outras funções, será necessária análise específica da capacidade física e intelectual.

Como bem asseverado pelo douto magistrado sentenciante, a incapacidade laborativa ao tempo da concessão do auxílio-doença, em 28/07/2011, difere da incapacidade apontada pelo perito judicial, pois naquela oportunidade a parte autora acabara de ser submetida a cirurgia de colecistectomia (fl. 18). E quando da realização da perícia médica judicial, o expert constatou a degeneração postural da coluna vertebral.

No tocante à perícia judicial, é certo que o jurisperito afirma que o autor não pode laborar na atividade de tapeceiro, profissão que diz exercer. Entrementes, como ainda não é pessoa em idade avançada, então com 50 anos, tem plena condição de trabalhar em outro ofício que não exija tanto esforço, mesmo porque, a patologia hepática que motivou o pedido de concessão de auxílio-doença não é fator limitante, segundo assevera o perito judicial.

Para fazer jus à aposentadoria por invalidez o autor teria que estar total e permanentemente incapacitado ao exercício de qualquer atividade profissional, além da sua função habitual, o que não restou demonstrado nos autos.

Portanto, não reparos a r. Sentença que entendeu que na espécie dos autos cabe à concessão do benefício de auxílio-doença a partir da data da perícia médica, em 13/11/2012, considerando que somente com a realização do exame pericial, se confirmou a incapacidade laborativa para a concessão do auxílio-doença.

Cumpre asseverar, no entanto, que tal circunstância não impede a parte autora de, na eventualidade de agravamento de seu estado de saúde, novamente solicitar o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez.

Destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a data acima, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

CONSECTÁRIOS

- Honorários advocatícios

Assiste razão à parte autora em seu inconformismo em relação à forma de pagamento dos honorários advocatícios, pois a Sentença se silenciou quanto à condição de beneficiária da justiça gratuita.

O fato de o apelante ter se beneficiado da justiça gratuita não o exime de ser condenado à referida verba honorária, todavia, desde que a exigibilidade dessa condenação seja condicionada à mudança de sua situação econômica.

Dispõe o disposto no §3º do artigo 98 do Código Civil de 2015, que:

"§3º. Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações ao beneficiário."

Vale lembrar que os artigos 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 11, 12 e 17 da Lei nº 1.060/50, foram revogados, conforme o disposto no artigo 1.072 do Código de Processo Civil de 2015.

Portanto, a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, deve observar ao disposto no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil de 2015.

- Juros de mora e correção monetária

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão, observada a prescrição quinquenal.

- Custas

Não custa esclarecer que a autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei nº 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620, de 05.01.1993.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Não merece prosperar o requerimento da parte autora para que haja condenação da autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, pois não logrou êxito em demonstrar a existência do dano, nem a conduta lesiva do INSS e, muito menos, o nexo de causalidade entre elas. O fato da autarquia ter indeferido o requerimento administrativo da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, por si só, não gera o dano moral, mormente quando o indeferimento é realizado em razão de entendimento no sentido de não terem sido preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício, sob a ótica autárquica. Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MATERIAIS E MORAIS . CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO - LEGALIDADE - NEXO CAUSAL AFASTADO - DANOS MORAIS NÃO VERIFICADOS. 1. Eventual rejeição de pedido de concessão de benefício previdenciário insere-se no âmbito das atribuições do INSS, não havendo ilicitude nesse comportamento. Nexo causal afastado. 2. O dano moral não é o padecimento, a aflição, a angústia experimentada, mas as consequências na esfera jurídica do ofendido. Mera alegação de ter havido prejuízos de ordem moral não impõem condenação em danos morais. 3. Apelação a que se nega provimento. (AC 200161200076042, JUIZ MAIRAN MAIA, TRF3 - SEXTA TURMA, 23/03/2011)

"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. DANOS MORAIS . BENEFÍCIO DEVIDO. 1. Pretende o Autor a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante cômputo dos períodos laborados em condições especiais. 2. Foi devidamente comprovado o exercício da função motorista de caminhão/ônibus nos períodos de 19/07/1984 a 14/04/1990, de 23/05/1990 a 14/01/1999 e de 16/01/1999 a 04/10/2004. A atividade está enquadrada nos códigos 2.4.4 do anexo do Decreto nº 53.831 e 2.4.2 do anexo II do Decreto nº 83.080/79. Ademais, foram apresentados formulário padrão, laudo pericial e perfil profissiográfico previdenciário. 3. O Perfil Profissiográfico Previdenciário foi criado pela Lei 9528/97 e é um documento que deve retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Desde que identificado, no documento, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, fazendo as vezes do laudo pericial. 4. O indeferimento do benefício, por si só, não caracteriza abuso de direito por parte do INSS. No caso concreto, o benefício foi indeferido em razão de entendimento diverso do órgão administrativo acerca dos documentos apresentados, não se vislumbrando, no entanto, má-fé ou ilegalidade flagrante, a ensejar a condenação da autarquia previdenciária em danos morais . 5. O benefício é devido a partir do requerimento administrativo (04/10/2004), devendo ser compensados eventuais pagamentos administrativos já efetuados. 6. Apelação do Autor parcialmente provida."(AC 200761260042798, JUIZA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, 10/09/2008)

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. RURÍCOLA. INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL. PERÍODO DE CARÊNCIA. TERMO INICIAL. DANOS MORAIS. VERBAS ACESSÓRIAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. I -A atividade rurícola resulta comprovada, se a parte autora apresentar razoável início de prova material respaldada por prova testemunhal idônea. II - Aos trabalhadores rurais, a lei previdenciária dispensou expressamente o período de carência, bastando comprovar, tão-somente, o exercício da atividade rural (art. 143 da Lei nº 8.213/91). III - A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde os respectivos vencimentos, na forma da Súmula 8 do E. TRF da 3ª Região, observada a legislação de regência especificada na Portaria nº 92/2001 DF-SJ/SP, de 23 de outubro de 2001, editada com base no Provimento nº 26/01 da E. Corregedoria-Geral da Justiça da 3ª Região. IV - Os juros moratórios devem ser calculados de forma globalizada para as parcelas anteriores à citação e de forma decrescente para as prestações vencidas após tal ato processual, observada a taxa de 6% ao ano até 10.01.2003 e, a partir de 11.01.2003, será considerada a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional incidindo tais juros até a data de expedição do precatório, caso este seja pago no prazo estabelecido pelo art. 100 da CF/88 (STF, RE n.º 298.616-SP). V - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (fls.09), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento (30.01.2002). VI - Descabe o pedido da parte autora quanto ao pagamento de indenização pelo INSS por danos morais que alega ter sofrido com o indeferimento de seu requerimento administrativo. No caso em tela, não restou configurada a hipótese de responsabilidade do INSS, tendo em vista que se encontra no âmbito de sua competência rejeitar os pedidos de concessão de benefícios previdenciários que entende não terem preenchido os requisitos necessários para seu deferimento. VII - Nas ações que versem sobre benefícios previdenciários, os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que a ação foi julgada improcedente no r. juízo "a quo". VIII - A autarquia está isenta de custas e emolumentos. IX - O benefício deve ser implantado de imediato, tendo em vista a nova redação dada ao "caput" do artigo 461 do CPC, pela Lei nº 10.444/02. X - Apelação da parte autora parcialmente provida." (AC 200403990126034, JUIZ SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, 27/09/2004)

Dessa forma, não há que se falar em condenação da autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, em razão do não cabimento de tal indenização.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da parte autora, para explicitar que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, deve observar ao disposto no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil de 2015 e DOU PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Oficial, para esclarecer a incidência dos juros de mora e correção monetária e isentar a autarquia previdenciária das custas, na forma da fundamentação.

É o voto.