PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INÍCIO DA INCAPACIDADE LABORAL. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, julgar improcedente pedido deduzido na presente ação rescisória, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ajuizou a presente ação rescisória, com fulcro no artigo 485, incisos V e IX, do Código de Processo Civil/1973, objetivando desconstituir decisão monocrática terminativa de mérito, a fim de que seja julgado improcedente o pedido formulado na ação subjacente para concessão de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, auxílio-doença.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Carlos Delgado, em seu brilhante voto, houve por bem julgar procedente o pedido formulado na ação rescisória, para desconstituir a r. decisão rescindenda e, no iudicium rescisorium, julgar improcedente o pedido formulado na ação subjacente, bem como julgar improcedente o pedido para restituição dos valores recebidos por força da execução do julgado, sob o fundamento de que a r. decisão rescindenda deixou de apreciar a qualidade de segurado para fins da concessão do benefício, implicando afronta aos artigos 15, VI, e 42, da Lei n. 8.213/91.

Assinala o d. Relator que "...no momento do ajuizamento da demanda subjacente, a autora não havia sido diagnosticada em relação à neoplasia maligna, tendo alegado exclusivamente estar incapacitada para atividades laborativas em razão de seu quadro de hipertensão arterial sistêmica, de difícil controle...".

Afirma também o d. Relator que "..Em relação à hipertensão arterial, o perito judicial entendeu que existiria incapacidade para atividades laborativas que exigissem grandes esforços físicos e/ou stress emocional; porém, considerando que a autora é pessoa dedicada a tarefas do lar e à costura, concluiu assertivamente pela inexistência de incapacidade laborativa na situação concreta..".

Conclui, por fim, que "...a incapacidade laborativa somente surgiu com o diagnóstico da neoplasia maligna e consequentes tratamentos, cirúrgico e quimioterápico..", firmando o início da incapacidade em 19.07.2007, momento em que a ora ré, então autora, não mais ostentava a qualidade de segurado.

Pedi vista dos autos apenas para melhor reflexão quanto aos aspectos fáticos e jurídicos que envolvem a presente causa.

Com efeito, dispunha o art. 485, inciso V, do CPC/1973:

Verifica-se, pois, que para que ocorra a rescisão respaldada no inciso destacado deve ser demonstrada a violação à lei perpetrada pela decisão de mérito, consistente na inadequação dos fatos deduzidos na inicial à figura jurídica construída pela decisão rescindenda, decorrente de interpretação absolutamente errônea da norma regente.

De outra parte, a possibilidade de se eleger mais de uma interpretação à norma regente, em que uma das vias eleitas viabiliza o devido enquadramento dos fatos à hipótese legal descrita, desautoriza a propositura da ação rescisória. Tal situação se configura quando há interpretação controvertida nos tribunais acerca da norma tida como violada. Nesse diapasão, o E. STF editou a Súmula n. 343, in verbis:

No caso dos autos, a r. decisão rescindenda, sopesando as provas constantes dos autos subjacentes (laudo pericial, provas documentais e depoimentos testemunhais), concluiu que a ora ré havia preenchido os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Na verdade, a interpretação adotada pela r. decisão rescindenda mostra-se absolutamente consentânea com os ditames do art. 42 da Lei n. 8.213/91, na medida em que, após a análise da situação fática, convenceu-se do cumprimento do período de carência pela ora ré, da manutenção de sua qualidade de segurado, e da existência de enfermidades que lhe causavam incapacidade total e permanente para o labor.

Por seu turno, o compulsar dos autos revela que a então autora havia procedido aos recolhimentos, na condição de contribuinte facultativa, de janeiro a dezembro de 2005, tendo ajuizado a ação subjacente em 30.01.2006. Portanto, no momento em que formulou a pretensão na esfera judicial, era incontroversa a sua qualidade de segurada.

De outra parte, o i. Relator, ao firmar posição no sentido de que a incapacidade somente surgiu após a superação do período de "graça" (06 meses após a cessação das contribuições; 15.08.2006), com a cirurgia a que foi submetida a então autora, relativamente à neoplasia maligna, ocorrida em 19.07.2007, acabou por dar nova valoração às provas dos autos subjacentes, o que não é cabível em sede de ação rescisória.

Ademais, cabe relembrar que a r. decisão rescindenda não faz referência somente à neoplasia maligna de cólon signoide, mas também à hipertensão arterial sistêmica como doença igualmente incapacitante, cujo diagnóstico se deu dentro do período de "graça" (20.01.2006).

Em síntese, penso que não restou configurada a hipótese prevista no art. 485, inciso V, do CPC/1973, inviabilizando a abertura da via rescisória.

DO DISPOSITIVO DA RESCISÓRIA

Diante do exposto, divirjo data vênia, do i. Relator e julgo improcedente o pedido deduzido na presente ação rescisória. Honorários advocatícios a serem suportados pelo INSS no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais).

É como voto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de ação rescisória proposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de KAZUKO NAKAMURA, com fundamento no artigo 485, V e IX, do CPC/1973, objetivando rescindir decisão monocrática terminativa de mérito, a fim de que seja julgado improcedente o pedido formulado na ação subjacente para concessão de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, auxílio-doença.

Aduziu que o julgado rescindendo violou disposição literal dos artigos 11, 13, 15, 42, 59 e 102 da Lei n.º 8.213/91, bem como incorreu em erro de fato, pois, no seu entender, dada a fixação da data de início da incapacidade em 19.07.2007 a ré, contribuinte facultativa, teria perdido a qualidade de segurada em 15.07.2006, considerado o último recolhimento ocorrido em dezembro de 2005.

Às fls. 117-118, consta decisão que reconheceu a observância do prazo decadencial para ajuizamento da ação rescisória, dispensou a autarquia do depósito prévio e indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela.

Citada (fls. 122-125), a ré apresentou contestação, às fls. 127-144, alegando que foi submetida a duas perícias no curso da demanda subjacente, em razão de moléstias diversas, tendo sido reconhecida sua incapacidade laborativa, segundo aduziu, desde janeiro de 2006.

Em atenção à determinação de fl. 146, a autora regularizou sua representação processual com a juntada de procuração (fls. 147-150).

À fl. 152, foram deferidos à ré os benefícios da gratuidade da justiça.

O autor ofereceu réplica (fl. 152v).

O Ministério Público Federal opinou pela improcedência da ação rescisória (fls. 154-157).

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

O autor fundamenta a ação rescisória no artigo 485, V e IX, do CPC/1973, sob a alegação de que o julgado incorreu em erro de fato e violação ao disposto nos artigos 11, 13, 15, 42, 59 e 102 da Lei n.º 8.213/91, pois, no seu entender, dada a fixação da data de início da incapacidade em 19.07.2007 a ré, contribuinte facultativa, teria perdido a qualidade de segurada em 15.07.2006, considerado o último recolhimento ocorrido em dezembro de 2005.

Na ação subjacente, ajuizada em 30.01.2006 (fl. 22), Kazuko Nakamura, nascida em 23.11.1943 (fl. 29), postulou a concessão, a partir da citação, de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, auxílio-doença. Aduziu ser "portadora de graves problemas de saúde, quer seja, hipertensão d difícil controle, provocando dificuldades para sua movimentação, conferindo-lhe incapacidade plena e definitiva para o trabalho, sendo que, referida doença se encontra em estado progressivo e irreversível" (fl. 22v). Alegou, ainda, que os recolhimentos realizados entre janeiro e dezembro 2005 foram vertidos na qualidade de contribuinte individual, não tendo especificado a atividade exercida (fl. 24).

Para comprovação do alegado, juntou:

1) cópia de sua CTPS, sem data de emissão, constando um único vínculo, de 23.07.1985 a 08.01.1986, como modelista (fls. 30-31). Registro que o referido vínculo consta do CNIS (fl. 15);

2) cópia das guias de recolhimentos, em dia, efetuados no código 1406 (contribuinte facultativo), referentes ao período de janeiro a dezembro de 2005 (fls. 31v-37);

3) atestado médico, datado de 20.01.2006, informando ser portadora de "hipertensão", de "difícil controle", que "a obrigou a parar de trabalhar" (fl. 37v).

Em 17.11.2006 foi realizada perícia médica (fls. 57v-58), concluindo o perito judicial que a autora, qualificada como "costureira", é "portadora de Hipertensão Arterial Sistêmica de difícil controle e não apresenta condições para exercer atividades laborativas que exijam grandes esforços físicos e/ou stress emocional", tratando-se de "incapacidade laborativa parcial e definitiva". Questionado (fl. 49) sobre "desde quando o segurado é portador dessa doença ou lesão" (quesito 1.5), respondeu "a cerca de 24 anos"; instado a informar se "está o examinando incapacitado para o trabalho que exercia" (quesito 2.1), respondeu categoricamente "não"; por fim, perguntado se "após o início da doença houve progressão ou agravamento" (quesito 1.6) e "a partir de que data ou período isso ocorreu" (quesito 1.6.1), disse "prejudicado".

Foram tomados depoimentos da autora e de suas testemunhas em 30.08.2007, tendo sido comunicada a ocorrência de "cirurgia para retirada de tumor", estando a autora submetida "a tratamento quimioterápico".

Em razão do alegado no depoimento pessoal, foi convertido o julgamento em diligência para realização de nova perícia (fl. 64v).

A autora juntou atestado médico (fl. 68), datado de 02.08.2007, informando que "foi submetida a tratamento cirúrgico no dia 19/07/07 devido a patologia de CID10: C-18" (neoplasia maligna do cólon), seguindo "em acompanhamento ambulatorial sem previsão de alta e impossibilitada de exercer atividades laborativas por tempo indeterminado".

Em 09.11.2007 foi realizada nova perícia médica (fls. 79-80), concluindo o mesmo perito judicial que a autora, agora qualificada como "do lar", é "portadora de Neoplasia Maligna de Colon Signoide e Hipertensão Arterial Sistêmica e não apresenta condições para exercer atividades laborativas", tratando-se de "incapacidade laborativa total e definitiva". Em relação aos mesmos quesitos de fl. 49, questionado sobre "desde quando o segurado é portador dessa doença ou lesão" (quesito 1.5), respondeu "19.07.2007"; instado a informar se "está o examinando incapacitado para o trabalho que exercia" (quesito 2.1), respondeu categoricamente "sim"; perguntado se "após o início da doença houve progressão ou agravamento" (quesito 1.6) e "a partir de que data ou período isso ocorreu" (quesito 1.6.1), disse "prejudicado"; por fim, respondeu negativamente ao quesito 4.1 "há possibilidade do segurado ser reabilitado para exercer atividade laboral diversa da que exerce atualmente?".

Em 1ª Instância, o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez foi julgado procedente (fls. 88v-90), sem qualquer análise sobre a manutenção da qualidade de segurado, verbis:

Sentença confirmada quanto ao ponto em 2º grau de jurisdição, dando-se parcial provimento à apelação autárquica apenas para reduzir os honorários advocatícios e periciais, conforme decisão monocrática proferida pela Desembargadora Federal Diva Malerbi (fls. 108-110), da qual destaco o seguinte:

Sem interposição de recurso pelas partes, foi certificado o trânsito em julgado ocorrido em 04.11.2013 (fl. 140).

A viabilidade da ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei pressupõe violação frontal e direta da literalidade da norma jurídica, não se admitindo a mera ofensa reflexa ou indireta (confira-se: STJ, S1, AR 4264, relator Ministro Humberto Martins, DJe 02.05.2016).

Ressalto que, em 13.12.1963, o e. Supremo Tribunal Federal fixou entendimento, objeto do enunciado de Súmula n.º 343, no sentido de que "não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei n.º 8.213/91 (LBPS), nos artigos 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no artigo 151 da Lei n.º 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

No caso concreto, verifica-se que nem a sentença, nem a decisão monocrática rescindenda, apreciaram a existência da qualidade de segurado para fins da concessão do benefício.

Independentemente das peças de defesa padronizadas apresentadas pela autarquia (tanto na contestação, como na apelação), em que se dispuseram de maneira genérica sobre a necessidade de cumprimento dos requisitos legais para concessão dos benefícios, inclusive a qualidade de segurado, tem-se o dever do magistrado de verificar a existência de todas as exigências legais apontados pela defesa para fins de concessão do benefício previdenciário.

Não é demais ressaltar que sequer a revelia desobrigaria o juízo de assim proceder.

É cediço que à Fazenda Pública não se aplicam os efeitos materiais da revelia, haja vista a natureza indisponível dos direitos protegidos, conforme precedentes abaixo, mormente quando se trata do RGPS, em que há necessidade de proteção não só dos direitos do segurado que litiga contra o INSS, mas também dos direitos do conjunto de igualmente hipossuficientes segurados representados pela autarquia, de sorte que não se pague a um determinado segurado valores indevidos, utilizando-se de recursos de todo o conjunto de segurados.

No caso concreto, verifica-se que, no momento do ajuizamento da demanda subjacente, a autora ainda não havia sido diagnosticada em relação à neoplasina maligna, tendo alegado exclusivamente estar incapacitada para atividades laborativas em razão de seu quadro de hipertensão arterial sistêmica, de difícil controle.

Em relação à hipertensão arterial, o perito judicial entendeu que existiria incapacidade para atividades laborativas que exigissem grandes esforços físicos e/ou stress emocional; porém, considerando que a autora é pessoa dedicada a tarefas do lar e à costura, concluiu assertivamente pela inexistência de incapacidade laborativa na situação concreta.

Posteriormente àquele exame pericial, realizado em 17.11.2006, a autora comunicou o diagnóstico de neoplasia maligna, que resultou em cirurgia ocorrida em 19.07.2007, sucedida por tratamento quimioterápico.

Realizado novo exame médico pericial, em 09.11.2007, para avaliação de eventual incapacidade laborativa decorrente da enfermidade noticiada no curso da demanda, o autor concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e definitiva, insuscetível de reabilitação, fixando sua data de início em 19.07.2007.

Ressalto que, da mesma forma que o juízo não está adstrito ao laudo pericial, ante o princípio do livre convencimento motivado e o disposto nos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juízo o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame (Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010).

Ademais, o único documento médico juntado pela autora em relação à enfermidade incapacitante é o atestado datado de 02.08.2007, que informou a realização do procedimento cirúrgico em 19.07.2007

Assim, não restou dúvida de que a incapacidade laborativa somente surgiu com o diagnóstico da neoplasia maligna e consequentes tratamentos, cirúrgico e quimioterápico. Aliás, outra não foi a fundamentação do julgado rescindendo, que, expressamente, considerou o segundo exame pericial realizado para considerar caracterizada situação de incapacidade laborativa.

Considerado o início da incapacidade laborativa fixado em 19.07.2007, cumpria ao julgador originário verificar a existência da qualidade de segurada, haja vista a isenção de carência no caso de segurado acometido por neoplasia maligna.

A autora não contava com mais de 120 contribuições e sua última contribuição ao Regime Geral se deu, na qualidade de contribuinte facultativa, em dezembro de 2005.

Segundo disposto no artigo 15, VI, da Lei n.º 8.213/91, o contribuinte facultativo mantém a qualidade de segurado até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições.

Considerando o disposto no § 4º do referido dispositivo legal e no artigo 30, II, da Lei n.º 8.212/91, a autora manteve a qualidade de segurada até 15.08.2006, razão pela qual não fazia jus a benefícios previdenciários por incapacidade laborativa na data fixada pelo perito judicial.

Reconheço, portanto, violação direita aos artigos 15, VI, e 42 da Lei n.º 8.213/91, razão pela qual, em iudicium rescindens, imperativa a desconstituição do julgado rescindendo.

Consequentemente e considerando o quanto supra exposto, não restando maiores dilações a respeito do tema, em iudicium rescisorium, é de rigor o reconhecimento da improcedência do pedido formulado na ação subjacente.

Por fim, em que pese entendimento pessoal deste Relator, curvo-me à orientação firmada nesta 3ª Seção no sentido de que é indevida a devolução dos valores recebidos a maior pelo segurado em decorrência do cumprimento de provimento judicial transitado em julgado, ora rescindido, desde que não caracterizada má-fé:

Ante o exposto, em iudicium rescindens, com fundamento nos artigos 485, V, do CPC/1973 e 966, V, do CPC/2015, julgo procedente a presente ação rescisória para desconstituir o julgado na ação subjacente; e, em iudicium rescisorium, nos termos dos artigos 269, I, do CPC/1973 e 487, I, do CPC/2015, julgo improcedente o pedido formulado na ação subjacente. Julgo improcedente o pedido para restituição dos valores recebidos por força da execução do julgado ora rescindido.

Comunique-se o juízo da execução e oficie-se ao INSS.

Custas na forma da lei.

Condeno a ré no pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), devidamente atualizado e acrescido de juros de mora, conforme estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal para as dívidas civis, conforme prescrevem os §§ 2º, 4º, III, e 8º, do artigo 85 do CPC. A exigibilidade ficará suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto no artigo 98, § 3º, do CPC.

É como voto.