PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA. PAGAMENTO DE ATRASADOS. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. CAUSA MADURA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, para reformar a r. sentença de 1º grau, ante a ausência de litispendência, e com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil, julgar improcedente os pedidos formulados na inicial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por ALUIZIO WALTER DE CASTRO LIMA, em ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, objetivando o restabelecimento de seu benefício de aposentadoria, bem como reconhecer a decadência do direito de revisão da autarquia, com a sua condenação no pagamento de valores atrasados, além de danos morais.

A r. sentença de fls. 87/88, reconhecendo a existência de litispendência com o mandado de segurança nº 2006.61.20.000660-8 (autos em apenso), julgou extinto o processo sem resolução do mérito.

Em razões recursais de fls. 91/93, a parte autora alega que não ocorreu a litispendência, tendo em vista que o objeto desta demanda não está restrito à decadência arguida, como também ao pedido de pagamento dos atrasados e dos danos morais. Requer a anulação da sentença para que, em seguida, seja julgado o mérito.

Intimada a autarquia, apresentou contrarrazões (fl. 95).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de restabelecimento de benefício de aposentadoria, com o pagamento dos valores atrasados e condenação em danos morais.

Para a caracterização da litispendência, cujo decreto implica na extinção do processo sem resolução do mérito, há necessidade do reconhecimento da identidade de partes, pedido e causa de pedir.

Em análise detida dos autos, consoante inclusive restou reconhecido na r. sentença, consistem no objeto da ação: o pedido de decadência, o pagamento dos valores atrasados e também a responsabilização por danos morais. De plano, verifica-se que este derradeiro requerimento não foi formulado no mandado de segurança nº 2006.61.20.000660-8, ora apensado, razão suficiente para afastar a litispendência decretada na r. sentença.

O caso, entretanto, não é de remessa dos autos à 1ª instância, uma vez que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo quando presentes as condições para tanto. É o que se extrai do art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil:

Considerando que a causa encontra-se madura para julgamento - presentes os elementos necessários ao seu deslinde - e que o contraditório e a ampla defesa restaram assegurados - com a citação válida do ente autárquico - e, ainda, amparado pela legislação processual aplicável, passo ao exame do mérito da demanda.

Ainda que coincidente a tentativa de obter o restabelecimento do benefício, figurando como objeto no indigitado mandado de segurança e nesta contenda, não há impedimento do trato da matéria por esta via a ponto de possibilitar decisões contraditórias, seja porque as ações foram reunidas exatamente para evitar essa situação, seja porque na data de hoje o mandamus foi julgado extinto sem resolução do mérito, dada a falta de interesse processual. Cabe, assim, prosseguir no exame dos temas trazidos a juízo.

A ação veicula pedido de restabelecimento de benefício de aposentadoria, concedido em 26/04/2000 (fl. 42). Tendo o processo de revisão sido deflagrado em 06/05/2005 (fl. 41), tenho por respeitado o prazo decadencial, na esteira do quando decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva:

Superado, pois, esse óbice, consigno que o direito de a Administração Pública rever os próprios atos tem como regra norteadora a Súmula nº 473 do STF, a qual define que "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."

No caso da Previdência Social, especificamente, há que se mencionar o art. 69 da Lei nº 8.212/91, diploma legal que dispõe acerca da possibilidade de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário, in verbis:

Não é outro o entendimento desta 7ª Turma:

Sendo admissível, portanto, a revisão dos atos administrativos desde que respeitados os princípios atinentes ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, remanesce sindicar sobre a legalidade da revisão instaurada pela Autarquia Previdenciária.

Não há qualquer ilegalidade arguida, motivo pelo qual passo a analisar efetivamente a especialidade no período discutido, que motivou o cancelamento do benefício.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Quanto ao período laborado na empresa "Telecomunicações de São Paulo S.A" no período entre 01/07/1978 a 28/04/1995, consoante informam as cópias da CTPS trazidas a juízo (fls. 25, 27) e os formulários DSS-8030 juntados às fls. 30/38 dos autos, o autor exerceu o cargo de "engenheiro de operação" ou simplesmente denominado de "engenheiro", atuando no ramo de "Telecomunicações", quando "desenvolveu suas atividades profissionais em ambientes de Escritórios e em Sistemas de Telecomunicações (Redes Telefônicas Aéreas e Subterrâneas) nas diversas localidades do Estado de São Paulo".

Com efeito, a qualificação profissional do requerente não tem respaldo na legislação vigente à época para considerá-la como atividade especial. Cumpre atentar que o item 2.1.2 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 trata como especial apenas os "engenheiros de construção civil, de minas, de metalurgia e eletricistas", situação diversa do postulante.

É bem verdade que o autor trouxe diploma com a prova de sua qualificação como "engenheiro eletricista" (fl. 40). No entanto, não restou demonstrado que o seu cargo estava relacionado com a eletricidade, tanto que não há qualquer menção a esse respeito nas provas reunidas, como por exemplo a indicação de sua exposição a altas voltagens. Pelo contrário, há inclusive distinção feita nos formulários de que "O Sistema de Telecomunicações não pertence aos Sistemas Elétricos de Potência", confirmando que o autor atuava como "engenheiro de operações", qualificação profissional também adquirida e comprovada por meio do diploma próprio (fl. 39), o que consolida a sua distinção para o engenheiro eletricista.

Diferentemente do sustentado, também não cabe o enquadramento de sua profissão no item 2.4.5 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, pois este denomina expressamente que são os "telegrafistas, telefonistas, e rádios operadores de telecomunicações" os seus beneficiários, repise-se, acrescido ao fato do autor exercer as suas atividades em ambientes de escritórios, e ainda, "na função gerencial em área técnica de engenharia" (fls. 31/33 e 36/37).

No mais, não há referência nos formulários de fls. 30/38 quanto à comprovação da exposição a outros agentes agressivos, tampouco foi apresentada qualquer documentação que embase o pedido de especialidade, cabendo relembrar que o alegado ruído exige sua comprovação por meio de laudo pericial, no caso, inexistente nos autos.

Analisados todos os elementos probatórios, bem como as alegações deduzidas pela parte autora, conclui-se que não há qualquer irregularidade na revisão do seu benefício por parte do INSS, eis que o período discutido deve ser apenas considerado como tempo comum de contribuição para fins de aposentadoria.

Diante da legalidade da conduta da autarquia, não há qualquer valor atrasado devido ao requerente, tampouco a caracterização de danos morais que justificariam a sua compensação.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para reformar a r. sentença de 1º grau, ante a ausência de litispendência, e com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil, julgo improcedente os pedidos formulados na inicial.

Por conseguinte, condeno a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (CPC/73, art. 20, §3º), ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

É como voto.