RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. SENTENÇA...

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5014033-91.2022.4.03.6183

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

PARTE AUTORA: JOEL DE JESUS
JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 5ª VARA FEDERAL PREVIDENCIÁRIA

Advogados do(a) PARTE AUTORA: LUIZ CARLOS ALENCAR - SP152224-A, VITORIA GUIMARAES ALENCAR - SP445257-A

PARTE RE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Inicialmente, recebo a remessa necessária, eis que observados os requisitos legais de admissibilidade. 

Ateor do artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, caberá mandado de segurança sempre que se verificar a existência de um direito líquido e certo a proteger, não socorrido por habeas corpus ou habeas data, diante de ato ou omissão, cercado de ilegalidade ou abuso de poder, advindo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 

Com efeito, admite-se a ação mandamental em matéria previdenciária, "desde que vinculada ao deslinde de questões unicamente de direito ou que possam ser comprovadas exclusivamente por prova documental apresentada de imediato pela impetrante para a demonstração de seu direito líquido e certo"(TRF 3ª Região, AC nº 0006324-52.2016.4.03.6102, 7ª Turma, Desembargador Federal Relator Fausto de Sanctis, DE 14/09/2017). 

Insurge-se a parte impetrante contra ato que cessou a aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência. Pretende, nestes autos, compelir o INSS a restabelecer o seu benefício, sustentando que tem direito à opção pelo benefício que entender ser mais vantajoso e que não tem interesse no restabelecimento da aposentadoria por invalidez, cuja reativação havia sido determinado em ação civil pública, proposta pelo MPF (ACP nº 5034085-17.2020.4.04.7100/RS).

Com razão.

Cumpria ao INSS, antes de restabelecer a aposentadoria por invalidez e cessar a aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência, dar ao segurado oportunidade de opção pelo benefício que entender ser mais vantajoso, em conformidade com o disposto no artigo 176-E do Decreto nº 3.048/1999, no artigo 577, inciso I, da Instrução Normativa PRES/INSS nº 128/2022, no Enunciado CRPS nº 1 e no Tema Repetitivo nº 1.018/STJ.

Como bem asseverou o MM. Juízo de origem:

"O presente mandamus foi impetrado objetivando provimento jurisdicional que determine a reativação do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência NB 42/197.095.612-4.

Aduz o impetrante, em síntese, que recebia a aposentadoria mencionada desde 17/06/2020. No entanto, em 09/2022, a autoridade coatora cessou o benefício, sem qualquer comunicado de decisão ou emissão de exigência administrativa, reativando benefício anterior menos vantajoso, aposentadoria por invalidez NB 32/117.024.051-5, que havia sido cessado em 2020.

Analisando a documentação trazida, entendo que razão assiste ao impetrante.

De fato, compulsando os autos, verifico que o impetrante obteve a concessão administrativa do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência NB 42/197.095.612-4, com DER em 17/06/2020 (Id 265285634).

Ocorre que, posteriormente, em 09/2022, referido benefício foi cessado, em razão do restabelecimento de benefício anterior, qual seja, a aposentadoria por invalidez NB 32/117.024.051-5 (Id 300231262).

Conforme se depreende das informações prestadas pela autoridade coatora, o benefício por incapacidade citado acima 'foi reativado em decorrência da ACP nº 5034085-17.2020.4.04.7100 -RS' (Id 311439852), proposta pelo Ministério Público Federal, em que foi determinado o restabelecimento dos 'benefícios de aposentadoria por invalidez concedidas para pessoas com HIV/aids; que tenham sido objeto de perícia médica de revisão no âmbito do Programa de revisão instituído pela Portaria Ministerial MDS/MF/MP 127/16; cujo resultado (da perícia) tenha sido desfavorável à manutenção do benefício (indicação para cessação); e que na vigência da Lei nº 13.847/19 estivessem percebendo mensalidades de recuperação' (Id 311441005), caso do impetrante.

Observo, no entanto, que não foi concedido ao impetrante o direito de optar pelo recebimento do benefício mais vantajoso, em desacordo com a legislação previdenciária de regência.

A propósito, dispõe o artigo 176-E do Decreto nº 3.048/99 que caberá ao INSS conceder o benefício mais vantajoso ao requerente ou benefício diverso do requerido, desde que os elementos constantes do processo administrativo assegurem o reconhecimento desse direito.

No mesmo sentido, prevê o artigo 577, inciso I, da Instrução Normativa PRES/INSS nº 128, de 28 de março de 2022, que por ocasião da decisão administrativa, deverá o INSS reconhecer o benefício mais vantajoso, se houver provas no processo administrativo da aquisição de direito a mais de um benefício, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles.

Ainda, o Enunciado nº 1 do Conselho de Recursos da Previdência Social assevera que: 'A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido'.

A jurisprudência também se sedimentou no mesmo diapasão, conforme se denota da tese fixada no Tema Repetitivo nº 1.018 do Superior Tribunal de Justiça: 'O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa'.

Assim, entendo que a autoridade coatora agiu mal em restabelecer, automaticamente, o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez NB 32/117.024.051-5, sem conceder ao impetrante, previamente, a faculdade de optar pelo recebimento do benefício mais vantajoso.

Quanto ao pagamento dos valores atrasados, ressalto que a ação mandamental não é substitutiva da ação de cobrança, tampouco gera efeitos patrimoniais retroativos, nos termos das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal." (ID292124917)

Desse modo, considerando que o INSS não poderia ter cessado a aposentadoria por tempo de contribuição sem, antes, dar oportunidade para a parte autora optar pelo benefício que entendia ser mais vantajoso, era de rigor a concessão da segurança.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao reexame necessário, mantendo íntegra a sentença.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato