PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS...

Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP

5000816-77.2017.4.03.6143

Relator(a)

Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO

Órgão Julgador
2ª Turma

Data do Julgamento
26/08/2021

Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 02/09/2021

Ementa


E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A
TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. SALÁRIO-MATERNIDADE E
AUXÍLIO-CRECHE. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
- Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, por
conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no
RE nº 576.967/PR (Tema 72). Além dessa divergência, o acórdão também está em dissonância
quanto ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1146772/DF (Tema 338), de
modo que a retratação também deve compreender esse objeto.
- Não há sequer que se falar em reformatio in pejus, uma vez que a questão não foi devolvida a
esta C. Turma por meio de recurso, mas pelo instrumento da retratação, de modo que o novo
acórdão atenderá à finalidade do despacho proferido pela Vice-Presidência, sendo apenas mais
abrangente, bem como a necessária unificação de julgados (em sede, por exemplo, de
impugnação ao cumprimento de sentença ou ação rescisória) levará ao mesmo pronunciamento
infringente ora proferido, medida também escorada no art. 5º, LXXVIII da Constituição.
- Em 04/08/2020, no RE 576967 (Tema 72), o E.STF afirmou a inconstitucionalidade da incidência
de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte
final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8212/1991, porque a trabalhadora se afasta de suas
atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o período em
que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova fonte de custeio
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

sem cumprimento dos requisitos do art. 195, §4º da Constituição.
- No REsp 1146772/DF, o E. STJ firmou a seguinte tese, no Tema nº 338: “O auxílio-creche
funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência.
Inteligência da Súmula 310/STJ”.
- Apelação do impetrante parcialmente provida.

Acórdao

PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000816-77.2017.4.03.6143
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: ART LASER GRAFICA E EDITORA LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL

Advogados do(a) APELANTE: ANA CECILIA FIGUEIREDO HONORATO - SP330385-A,
GUILHERME MAGALHAES CHIARELLI - SP156154-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ART LASER GRAFICA E EDITORA
LTDA.

Advogados do(a) APELADO: ANA CECILIA FIGUEIREDO HONORATO - SP330385-A,
GUILHERME MAGALHAES CHIARELLI - SP156154-A

OUTROS PARTICIPANTES:




PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000816-77.2017.4.03.6143
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: ART LASER GRAFICA E EDITORA LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: ANA CECILIA FIGUEIREDO HONORATO - SP330385-A,
GUILHERME MAGALHAES CHIARELLI - SP156154-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ART LASER GRAFICA E EDITORA
LTDA.
Advogados do(a) APELADO: ANA CECILIA FIGUEIREDO HONORATO - SP330385-A,
GUILHERME MAGALHAES CHIARELLI - SP156154-A
OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Trata-se de
mandado de segurança impetrado por Art Laser Gráfica e Editora Ltda. visando à declaração de
inexigibilidade das contribuições previdenciárias, incluído o adicional ao SAT/RAT, e daquelas
devidas a entidades terceiras sobre os valores pagos a empregados a título de aviso prévio
indenizado, quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente (auxílio-
doença), férias e respectivo terço constitucional, horas extras, salário-maternidade e auxílio-
creche.
Foi proferida sentença que concedeu parcialmente a segurança e determinou a inexigibilidade
das exações sobre o i) aviso prévio indenizado, ii) quinze primeiros dias de auxílio-doença, iii)
quinze primeiros dias de auxílio-acidente, iv) terço constitucional de férias e v) auxílio-creche,
bem como autorizou a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos no
quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.
Interpostos recursos de apelação por ambas as partes, foi proferido acórdão por esta E. Corte
Regional, em sessão de julgamento realizada em 07/07/2020, que negou provimento à
apelação do impetrante e deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União
Federal para reconhecer a incidência de contribuições previdenciárias e daquelas devidas a
terceiros sobre os valores pagos a título de auxílio-creche.
A União Federal opôs embargos de declaração sustentando omissão em relação ao Tema nº 20
(RE 565.160), bem como aos dispositivos legais que menciona, especialmente os arts. 22, I, e
28, § 9º, da Lei 8.212/91, art. 60 da Lei 8213/91, art. 214 do Decreto 3048 e arts. 7°, XVII, 103-
A, 149, 195, I, ‘a’, e §5, bem como o art. 201 §11º da CF. Aduz que o julgado deixou de se
pronunciar sobre a decisão acerca da repercussão geral no RE 611.505/SC. Alega, ainda,
ofensa a diversos princípios constitucionais. Pugna pelo prequestionamento dos dispositivos
legais que menciona, de modo a viabilizar a interposição de recurso às Cortes superiores.
Em sessão de julgamento realizada em 27/10/2020, os embargos foram parcialmente acolhidos
por esta C. Turma, “para dar parcial provimento ao apelo da União Federal e à remessa oficial,
a reconhecer devida a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de
férias, nos termos da fundamentação”.
O impetrante ofereceu recursos especial e extraordinário. Com as contrarrazões aos recursos,
foi proferida decisão pela Vice-Presidência desta E. Corte nos seguintes termos:
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por ART LASER GRÁFICA E EDITORA LTDA.,
com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por
órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal.
O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO
TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de
sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja

conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex.,
na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- Aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e 15 primeiros dias do auxílio-doença e
do auxílio-acidente. Verbas de natureza indenizatória.
- Para não integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, não é suficiente que o
auxílio-creche esteja previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho, sendo
imprescindível a comprovação das despesas realizadas com o pagamento de creche, nos
termos dos incisos I e IV do artigo 1º da Portaria nº 3296/1986, do Ministério do Trabalho.
Requisito não cumprido. Incidência das exações.
- Férias gozadas, horas extras e licença-maternidade. Verbas de natureza remuneratória.
- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os
acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as
vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-
la na via administrativa segundo o modo lá aplicável (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux,
v.u., DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265). Portanto, cumpridos os termos do art. 170 e do art.
170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil
(notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos
padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os
indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o
eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação “unificada” ou “cruzada”
entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei
9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei
13.670/2018).
- Remessa oficial e recurso de apelação da União Federal providos em parte. Recurso de
apelação da parte autora desprovido.
- Apelo da União e remessa oficial parcialmente providos.

Opostos Embargos de Declaração, foram parcialmente acolhidos, em acórdão que estampa a
seguinte ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPERVENIENTE TESE FIRMADA EM SISTEMA DE
PROCEDENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE
FÉRIAS. UNIFICAÇÃO DO DIREITO. CELERIDADE PROCESSUAL. EFEITOS
INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. 15 PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-
DOENÇA E AUXÍLIO ACIDENTE. AVISO PRÉVIO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS

DE DECLARAÇÃO PROVIDOS EM PARTE.
- Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional
impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator
retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de
precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante
entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo
não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou
vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser
conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC).
- No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 07/07/2020 e, posteriormente, o E.STF
mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020,
tendo sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE nº 228, divulgado em
14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da
Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e
que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários,
firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o
valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos
de declaração.
- Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por
objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.
- Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos
do art. 1.022 do Código de Processo Civil.
- Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Apelo da União Federal e remessa oficial
providas em parte.

Em seu recurso excepcional a Recorrente alega, em síntese, violação ao art. 195, I, “a” da CF,
por entender que não incide contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a
terceiros sobre os valores despendidos a título de horas extras e seu adicional, salário-
maternidade, férias gozadas e auxílio-creche.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
DECIDO.
Recurso tempestivo, além de estarem preenchidos os requisitos genéricos do art. 1.029 do
CPC.
Devidamente atendidos os requisitos da necessidade de esgotamento das vias ordinárias e do
prequestionamento.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 576.967/PR, alçado como representativo
de controvérsia (tema n.º 72) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do
CPC), pacificou o seguinte entendimento: "É inconstitucional a incidência da contribuição

previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
O acórdão paradigma, publicado em 21/10/2020, recebeu a seguinte ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
REPERCUSSÃOGERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR.
INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E
MATERIAL.
1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão doTRF da 4ª Região, que entendeu
pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-
maternidade.
2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada
durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da
licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.
3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de
trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de
cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no
art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo
constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei
complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da
alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.
4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento
diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda
ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente
caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a
trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões
exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não
encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e
mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de
trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.
5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente,
a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-
maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº8.212/91,
e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição
previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.
(STF, RE n.º 576.967/PR, Relator(a): Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado
em 26 de junho a 4 de agosto de 2020, DJE 21-10-2020) (Grifei).

Neste caso concreto, verifica-se que o entendimento emanado do acórdão recorrido contrasta,
em princípio, com o atual entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no acórdão
paradigma acima mencionado.

Ante o exposto, com fundamento no art. 1.040, II do Código de Processo Civil, encaminhem-se
os autos à C. Turma Julgadora, para reexame da controvérsia à luz do paradigma citado e
verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação na espécie”. (grifos
nossos)
É o breve relatório. Passo a decidir.











PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000816-77.2017.4.03.6143
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: ART LASER GRAFICA E EDITORA LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: ANA CECILIA FIGUEIREDO HONORATO - SP330385-A,
GUILHERME MAGALHAES CHIARELLI - SP156154-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ART LASER GRAFICA E EDITORA
LTDA.
Advogados do(a) APELADO: ANA CECILIA FIGUEIREDO HONORATO - SP330385-A,
GUILHERME MAGALHAES CHIARELLI - SP156154-A
OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO(Relator):Decorrente do
sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o
juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido
pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por
esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da
prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos
os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os
mandamentos constitucionais e legais do processo.
O presente feito retorna a julgamento por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o
decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 576.967/PR (Tema 72- “É inconstitucional a
incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”),
alçado como representativo de controvérsia e decidido sob a sistemática de repercussão geral

da matéria (art. 1.036 do CPC).
Verifico que, além da divergência acima apontada, o acórdão também está em dissonância
quanto ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1146772/DF (Tema 338),
segundo o qual “O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-
contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ”.
Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação
processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o
julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias
competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e
da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa
divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente
conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo.
Curvar-se às orientações contidas nas teses fixadas por tribunais superiores não parece ser
questão de mero pragmatismo, mas de segurança jurídica e igualdade reveladas pelo sistema
de precedentes, bem como de afirmação da jurisprudência como fonte do Direito.
O art. 489, § 1º, VI do CPC assegura a demonstração de “distinção” (distinguishing) e de
“superação” (overruling), mas, nos moldes da mesma lei processual, impõe-se a observância de
Súmulas Vinculantes e de Teses fixadas em Temas por todas as instâncias judiciárias (art. 932
e art. 1.030), cabendo a revisão das mesmas ao Tribunal que as pronunciou (no rito do art.
927), evitando reclamações (art. 988), retratações (art. 1.041), impugnações ao cumprimento de
sentença (art. 525) e ações rescisórias (art. 966), dentre outras medidas possíveis.
Cabe anotar que não há sequer que se falar em reformatio in pejus, uma vez que a questão não
foi devolvida a esta C. Turma por meio de recurso, mas pelo instrumento da retratação, de
modo que o novo acórdão atenderá à finalidade do despacho proferido pela Vice-Presidência,
sendo apenas mais abrangente, bem como a necessária unificação de julgados (em sede, por
exemplo, de impugnação ao cumprimento de sentença ou ação rescisória) levará ao mesmo
pronunciamento infringente ora proferido, medida também escorada no art. 5º, LXXVIII da
Constituição.
Assim, se o E. Superior Tribunal de Justiça tem reafirmado, explicitamente, a aplicação da Tese
no Tema 338, cumpre a esta Corte Federal também aplicá-la.
Passo à análise do mérito.
Discute-se, no presente caso, se os valores pagos a empregados a título de salário-
maternidade e auxílio-creche devem ser inseridos na base de cálculo das contribuições
previdenciárias e daquelas devidas a entidades terceiras. Vejamos.
A lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de
empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos
habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora,
respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda
20/1998).
Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à
Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto
interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da

solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de
Previdência Social (RGPS).
Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador,
trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de
pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência
deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT). Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores
pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos
habituais.
Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego
tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988
emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto
o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a
qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa
amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art.
195, I, “a”, da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da
empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e
demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe
preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em
relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social,
em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998
quanto na da Emenda 103/2019).
Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201,
§ 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a
previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de
filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo
que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei.”
Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para
exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias
habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência
tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil
para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria
legislação estabelecer.
Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou
rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p.
ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo
sistema constitucional.
Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema
de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art.
22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação

tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da
CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago
diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e
demais remunerações.
Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do
CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões,
percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou
outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado,
desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas).
Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não
estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial
em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de
emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua
redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em
relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação
calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos
Ambientais de Trabalho (RAT).
À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art.
195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária
constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não
alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019).
O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte
Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais
do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE
565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais
(de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e
diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras
parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção
coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição
de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho.
Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora
em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não
incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de
isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse
preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo
se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte).
É verdade que o total das remunerações pagas pelo empregador está sujeita não só a
contribuições previdenciárias mas também a outras incidências escoradas em fundamentos
constitucionais e legais diversos. A esse respeito, emergem contribuições sociais gerais (tais
como salário-educação) e também contribuições de intervenção no domínio econômico (como a
exação devida ao SEBRAE), denominadas resumidamente como contribuições “devidas a

terceiros” ou ainda ao “Sistema S”.
Embora cada uma dessas imposições tributárias tenha autonomia normativa, todas estão na
competência tributária da União Federal, que as unificou para fins de delimitação da base
tributável. Além de previsões específicas (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996 e na Lei
9.766/1999), essa unificação está clara na Lei 11.457/2007 e em atos normativos da
administração tributária (notadamente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e
inclusões, em especial pela IN RFB 1.071/2010), razão pela qual as conclusões aplicáveis às
contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações “devidas a terceiros” ou
“Sistema S”.
No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre pagamentos efetuados a
título de:
Salário-maternidade;
Auxílio-creche.

SALÁRIO-MATERNIDADE
Houve importante controvérsia sobre a natureza salarial da licença-maternidade e da licença
paternidade, sobre a qual a orientação jurisprudencial inicialmente se firmou no sentido da
validade da incidência de contribuições sobre a folha de pagamentos por considerar que essa
verba tinha conteúdo remuneratório. A esse respeito, o E.STJ, no REsp 1.230.957-RS, firmou a
seguinte Tese no Tema nº 739: “O salário-maternidade possui natureza salarial e integra,
consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária”.
Contudo, em 04/08/2020, julgando o RE 576967, o E.STF se posicionou pela
inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade,
prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8.212/1991, sob o
fundamento de que, durante o período de licença, a trabalhadora se afasta de suas atividades e
deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador, de tal modo que esse benefício
não compõe a base de cálculo da contribuição social sobre a folha salarial, não bastando para
tanto o simples fato de a mulher continuar a constar formalmente na folha de salários
(imposição decorrente da manutenção do vínculo trabalhista). Nesse mesmo RE 576967, o
E.STF concluiu que a exigência do art. 28, §2º da Lei nº 8.212/1991 não cumpre os requisitos
para imposição de nova fonte de custeio da seguridade social exigidos pelo art. 195, §4º da
Constituição, fixando a seguinte Tese no Tema 72: “É inconstitucional a incidência de
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.

AUXÍLIO-CRECHE
No tocante ao auxílio- creche, dispõe o parágrafo 1º do art. 398 da CLT que “os
estabelecimentos em que trabalhem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16
(dezesseis) anos de idade, terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar
sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação”. Tal exigência, contudo,
pode ser substituída pelo reembolso-creche, desde que estipulado em acordo ou convenção
coletiva, nos termos da Portaria nº 3296/1986, do Ministério do Trabalho:
Art. 1º - Ficam as empresas e empregadores autorizados a adotar o sistema de reembolso-

creche , em substituição à exigência contida no parágrafo 1º do artigo 389 da CLT, desde que
obedeçam as seguintes exigências:
I - o reembolso- creche deverá cobrir, integralmente, as despesas efetuadas com pagamento da
creche de livre escolha da empregada-mãe, pelo menos até 6 (seis) meses de idade da criança;
[...]
IV - o reembolso- creche deverá ser efetuado até o 3º (terceiro) dia útil da entrega do
comprovante das despesas efetuadas, pela empregada-mãe, com mensalidade da creche
Art. 2º - A implantação do sistema de reembolso- creche dependerá de prévia estipulação em
acordo ou convenção coletiva.
A referida verba não constitui remuneração, tendo natureza indenizatória, por não manter a
empresa uma creche em seu estabelecimento. Nesse sentido, foi expressamente excluída do
conceito de salário de contribuição pela Lei nº 9528/1997, que deu ao art. 28, §9º, “s”, da Lei nº
8.212/1991 a seguinte redação:
§ 9º - Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso-creche pago
em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de
idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas
Ainda, prevalece no E. Superior Tribunal de Justiça o mesmo entendimento:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS
ARTS. 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 310/STJ. RECURSO SUBMETIDO AO
REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Não há omissão quando o Tribunal de origem se manifesta fundamentadamente a respeito
de todas as questões postas à sua apreciação, decidindo, entretanto, contrariamente aos
interesses dos recorrentes. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os
argumentos apresentados pelas partes.
2. A demanda se refere à discussão acerca da incidência ou não de contribuição previdenciária
sobre os valores percebidos pelos empregados do Banco do Brasil a título de auxílio-creche.
3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche
funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a
Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp 1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira,
Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp 439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma, DJ 22/09/2008; REsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ
19/11/2007.
4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do
artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
5. Recurso especial não provido.
(REsp 1146772/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
24/02/2010, DJe 04/03/2010)
Observo que no REsp 1146772/DF foi firmada a seguinte tese, no Tema nº 338: “O auxílio-

creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência.
Inteligência da Súmula 310/STJ”.
Destaca-se a previsão do art. 7º, inciso XXV, CF, que limita a assistência até os 5 (cinco) anos
de idade, inclusive, cessando somente quando a criança completa seis anos de idade. Trata-se
de uma garantia fundamental, que deve ser interpretada sob a ótica da máxima efetividade,
além de o auxílio-creche estar ligado ao ingresso da criança no ensino fundamental.
Nesses termos, o entendimento desta E. Corte Regional:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS, AO SAT E A ENTIDADES TERCEIRAS. HORA EXTRA. ADICIONAIS
NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE.
SALÁRIO FAMÍLIA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA
NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-CRECHE. AVISO PRÉVIO
INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.
(...)
12. O auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indeniza por ter sido privado de um
direito previsto no art. 389, § 1º, da CLT. Dessa forma, como não integram o salário-de-
contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária. Semelhantemente, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da não incidência da contribuição
social sobre os valores pagos a título de auxílio-babá.
(...)
(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003697-86.2013.4.03.6100, Rel.
Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 25/06/2020, e -
DJF3 Judicial 1 DATA: 30/06/2020)
No mesmo sentido deve ser tomado o auxílio-babá, uma vez que, assim como no auxílio-
creche, é um sucedâneo do dever patronal de manter uma creche para os filhos de
empregados.
Ante o exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo
Civil, dou parcial provimento à apelação do impetrante, para declarar a inexigibilidade das
contribuições previdenciárias e daquelas devidas a terceiros incidentes sobre o salário-
maternidade e o auxílio-creche.

E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO
TRABALHO. SALÁRIO-MATERNIDADE E AUXÍLIO-CRECHE. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
- Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, por
conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no
RE nº 576.967/PR (Tema 72). Além dessa divergência, o acórdão também está em dissonância
quanto ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1146772/DF (Tema 338), de
modo que a retratação também deve compreender esse objeto.
- Não há sequer que se falar em reformatio in pejus, uma vez que a questão não foi devolvida a
esta C. Turma por meio de recurso, mas pelo instrumento da retratação, de modo que o novo
acórdão atenderá à finalidade do despacho proferido pela Vice-Presidência, sendo apenas mais
abrangente, bem como a necessária unificação de julgados (em sede, por exemplo, de
impugnação ao cumprimento de sentença ou ação rescisória) levará ao mesmo pronunciamento
infringente ora proferido, medida também escorada no art. 5º, LXXVIII da Constituição.
- Em 04/08/2020, no RE 576967 (Tema 72), o E.STF afirmou a inconstitucionalidade da
incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e
na parte final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8212/1991, porque a trabalhadora se afasta de
suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o
período em que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova
fonte de custeio sem cumprimento dos requisitos do art. 195, §4º da Constituição.
- No REsp 1146772/DF, o E. STJ firmou a seguinte tese, no Tema nº 338: “O auxílio-creche
funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência.
Inteligência da Súmula 310/STJ”.
- Apelação do impetrante parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de
Processo Civil, dar parcial provimento à apelação do impetrante, para declarar a inexigibilidade
das contribuições previdenciárias e daquelas devidas a terceiros incidentes sobre o salário-
maternidade e o auxílio-creche, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA