Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5001515-82.2017.4.03.6106
Relator(a)
Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
25/10/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 26/10/2021
Ementa
E M E N T A
PROCESSUALCIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1040, II, DO CPC.
CONTRIBUIÇÕESPREVIDENCIÁRIAS.
I - Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1040, II, do CPC.
II - Salário-maternidade que não deve servir de base de cálculo para as contribuições
previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do C. STF no julgamento do RE 576967/PR na
sistemática de repercussão geral. Precedente da Corte.
III - Ausência de prova pré-constituída, indeferindo-se pedido de compensação.
IV- Recursoda parte impetrante parcialmente provido.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5001515-82.2017.4.03.6106
RELATOR:Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
APELANTE: COFERPOL INDUSTRIA E COMERCIO DE TUBOS E ACO LTDA, COFERPOL
INDUSTRIA E COMERCIO DE TUBOS E ACO LTDA, COFERPOL INDUSTRIA E COMERCIO
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
DE TUBOS E ACO LTDA
Advogados do(a) APELANTE: BENEDICTO CELSO BENICIO - SP20047-A, CAMILA DE
CAMARGO VIEIRA ALTERO - SP242542-A
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APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5001515-82.2017.4.03.6106
RELATOR:Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
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DE TUBOS E ACO LTDA
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de mandado de segurança objetivando excluir da base de cálculo das contribuições
previdenciárias os valores pagos aos empregados a título de férias gozadas esalário
maternidade, deduzindo ainda a parte impetrante pedido de compensação dos valores tidos por
indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos.
A sentença proferida Id 1635173 - fls. 29/32 julgou improcedente o pedido, denegando a
segurança.
Recorreu a parteimpetrante (Id 1635174 - fls. 17/20 e Id 1635175 - fls. 02/15) aduzindo, em
síntese, a inexigibilidade das contribuiçõesprevidenciárias sobre os valores pagos aos
empregados a título de férias gozadas esalário maternidade, também requerendo seja deferida
a compensação de valores indevidamente recolhidos.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Id 1855100, manifestou-se o representante do MPF de 2ª Instância pela inexistência de
interesse público a justificar a intervenção.
Em sessão realizada em 05 de junho de 2018, a Segunda Turma, por unanimidade, negou
provimento ao recurso (Id 3245937).
Contra o acórdão aparte impetrante opôs embargos de declaração, que foram rejeitados pela
Turma.
Foraminterpostos recursoespecial e recurso extraordinário, sobrevindo decisão da Vice-
Presidência determinando o retorno dos autos à Turma julgadora, nos termos do artigo 1040,
inciso II, do CPC em vista do julgamento do RE576.967/PR, submetido à sistemática da
repercussão geral.
Id 152406684, decisão proferida pelo Desembargador Federal Carlos Francisco dando-se por
suspeito e determinando a redistribuição dofeito.
É o relatório.
Peixoto Junior
Desembargador Federal
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5001515-82.2017.4.03.6106
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Ao início, importa consignar que o feito retorna a julgamento ao entendimento de divergência
entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 576.967/PR,
submetido à sistemática de repercussão geral.
Confira-se a ementa do referido precedente:
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR.
INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E
MATERIAL.
1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu
pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-
maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social
à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em
decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3.
Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de
trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de
cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no
art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo
constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei
complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da
alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais
são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora
amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das
diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que
incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de
mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus.
Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia
entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da
mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade,
prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a
fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo
do empregador sobre o salário-maternidade”.
Verifica-se que a matéria posta para exame, em sede de juízo de retratação, cinge-se à questão
da exigibilidade das contribuiçõesprevidenciárias sobre o salário-maternidade.
Na questão em destaque, observo que a Turma, com base na jurisprudência dominante à
época do julgamento, deliberou pela incidência da contribuição sobre referida verba.
A fim de adequar-se o julgado ao acórdão paradigma do E. Supremo Tribunal Federal
assentando que “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do
empregador sobre o salário-maternidade”, deve ser reconhecida a inexigibilidade da exação
sobre referida verba.
Destaco, a propósito, precedente desta Corte em caso similar:
PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PATRONAL. SALÁRIO MATERNIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. PLENÁRIO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - RE 576.967/PR.
1. Retornam os autos da Vice-Presidência para juízo de retratação, nos termos e para os fins
estabelecidos pelo artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.
2. Reconsiderada a decisão anteriormente proferida, em divergência com a orientação atual do
Supremo Tribunal Federal, reexaminando a causa, para adequá-la à jurisprudência
consolidada, reconhecendo a não incidência de contribuição previdenciária a cargo do
empregador sobre o salário maternidade.
3. Adoção do entendimento da corte superior exarado no Recurso Extraordinário nº
576.967/PR.
4. Mantida a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 21, do CPC/73.
5. Cabível juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo
Civil.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA
NECESSÁRIA - 1031624, 0001976-36.1999.4.03.6118, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL
JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 11/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/02/2021)
Em relação à possibilidade de compensação no âmbito do mandado de segurança, anoto a
orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, na hipótese
em que são deduzidos pedidos sobre os elementos da própria compensação, não se cingindo a
impetração ao reconhecimento do direito de compensar, como é o caso vertente, deve ser feita
prova pré-constituída dos recolhimentos indevidos, no entanto nos presentes autos faltante.
Destaco os seguintes precedentes de interesse na questão:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA
REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.
1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do
âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida.
Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o
direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a
compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria
compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª
Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).
2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de
compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria
compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação
de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de
prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como
pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa,
suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação).
Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende
necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o
impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise
Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.
3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da
compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela
compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que
torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-
constituição da prova dos recolhimentos indevidos.
4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08".
(STJ, REsp nº 1.111.164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Seção, j. 13.05.2009,
DJe: 25.05.2009);
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AÇÃO
AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/05. PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. ART. 543-B DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DISCUSSÃO A
RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; SALÁRIO MATERNIDADE;
SALÁRIO PATERNIDADE; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA; FÉRIAS GOZADAS; DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA
REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE. MATÉRIA
DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO
CPC. FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE
MÉRITO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o
regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional
impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.
II - O entendimento fixado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.
566.621/RS, sob o regime de repercussão geral, nos termos do art. 543-B, do Código de
Processo Civil, aplica-se às ações ajuizadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar
n. 118/2005.
III - Esta Corte, ao julgar o Recurso Especial n. 1.230.957/RS, submetido ao rito do art. 543-C,
firmou entendimento segundo o qual não incide a mencionada contribuição sobre o terço
constitucional de férias (gozadas e/ou indenizadas), aviso prévio indenizado, bem como sobre o
valor pago pelo empregador, nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, por
doença ou acidente, incidindo, por outro lado, em relação ao salário maternidade e salário
paternidade.
IV - Nos termos da jurisprudência da 1ª Seção desta Corte, o pagamento de férias gozadas
possui natureza remuneratória, razão pelo qual incide a contribuição previdenciária.
Precedentes.
V - A Primeira Seção desta Corte, no julgamento, em 09.02.2009, do Recurso Especial n.
1.066.682/SP, sedimentou entendimento, inclusive sob a sistemática do art. 543-C do Código
de Processo Civil, acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.
VI - É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em julgamento
submetido ao rito dos recursos repetitivos - Resp 1.111.164/BA, segundo o qual tratando-se de
impetração que se limita, com base na Súmula n. 213/STJ, a ver reconhecido o direito de
compensar, a prova exigida é a da condição de credora tributária, mas será indispensável prova
pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega
pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação.
VII - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, o qual consignou que deve ser
mantida a extinção do processo sem resolução do mérito quanto ao abono pecuniário de férias,
pois a impetrante não se desincumbiu do ônus de comprovar o recolhimento sobre tal verba, o
que seria de mister, a fim de caracterizar o interesse processual, demandaria necessário
revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice
contido na Súmula n. 07/STJ.
VIII - O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a
decisão agravada.
IX - Agravo Regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1365824 / PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, 1ª T., j.
03/05/2016, DJe 13/05/2016);
PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO -
SÚMULA 213/STJ - DEMONSTRAÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO - PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA - INEXISTÊNCIA - QUESTÃO RESOLVIDA EM RECURSO ESPECIAL
SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC - RESOLUÇÃO STJ 8/2008.
1. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à
compensação tributária (Súmula 213/STJ).
2. Por sua vez a Primeira Seção do STJ, em sede de recurso especial representativo de
controvérsia (art. 543-C do CPC), firmou a orientação de que é indispensável prova pré-
constituída quando à declaração de compensabilidade se agrega "(a) pedido de juízo sobre os
elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de
base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele
incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida
executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de
certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a
compensação)". (REsp 1.111.164/BA, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 25.5.2009).
3. No caso dos autos, conforme assentado pelo Tribunal de origem e relatado pelo acórdão
recorrido, a impetrante deixou de apresentar qualquer documento que indicasse o recolhimento
indevido da contribuição objeto do pedido de compensação. Dessa forma, conclui-se que a
presente impetração carece de comprovação do direito líquido e certo nela invocado.
Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1174826 / SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, 2ª T., j. 05/08/2010,
DJe .19/08/2010).
Anoto, ainda,que a Turma em caso similardeliberou, em juízo de retratação, manter o acórdão
anteriormente proferido que indeferiu pedido de compensação por falta de prova pré-
constituída, ao entendimento de que o aresto "não diverge da jurisprudência do e. STJ,
tampouco do REsps nº 1.365.095/SP e 1.715.256/SP" (Ap. 0023643-44.2013.4.03.6100, Rel.
Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. em 19/11/2019). Confira-se:
TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040, II DO CPC. AUSÊNCIA DE PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO COMPROVAÇÃO SEQUER DA CONDIÇÃO DE CREDORA
TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO DECISUM.
ORIENTAÇÃO CONFORME O ENTENDIMENTO DO E. STJ.
Foi expressamente consignado no acórdão que a questão referente à exigência de prova pré-
constituída foi fundamentada com supedâneo em Recurso Repetitivo (STJ, Resp n.º
1111164/BA, 1ª Seção, rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 25/05/2009 RSTJ vol. 215
p. 116), onde constou que seria indispensável a prova pré-constituída especifica.
E, no caso, dos autos não consta nenhuma guia de recolhimento que comprovasse sequer a
condição da impetrante de credora tributária, limitando-se a alegar sobre a desnecessidade de
juntada de prova pré-constituída.
Juízo de retratação não exercido, mantendo-se o decisum desta Turma, ante a ausência de
similitude fática e jurídica entre os feitos.
Devolvam-se os autos à Vice-Presidência.
Fica, portanto, indeferido pedido de compensação de valores.
Por estes fundamentos, em juízo de retratação, dou parcial provimento ao recurso da parte
impetrante parareforma da sentença no tocante às contribuiçõesprevidenciárias sobre o salário-
maternidade, nos termos supra.
É o voto.
Peixoto Junior
Desembargador Federal
E M E N T A
PROCESSUALCIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1040, II, DO CPC.
CONTRIBUIÇÕESPREVIDENCIÁRIAS.
I - Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1040, II, do CPC.
II - Salário-maternidade que não deve servir de base de cálculo para as contribuições
previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do C. STF no julgamento do RE 576967/PR na
sistemática de repercussão geral. Precedente da Corte.
III - Ausência de prova pré-constituída, indeferindo-se pedido de compensação.
IV- Recursoda parte impetrante parcialmente provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento ao recurso da parte
impetrante parareforma da sentença no tocante às contribuiçõesprevidenciárias sobre o salário-
maternidade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
