PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ESGOTO SANITÁRIO. CONJUNTO PROBATÓRIO...

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: O e. Desembargador Federal CARLOS DELGADO apresentou minudente relatório e percuciente voto, no qual Sua Excelência deu parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária para limitar o reconhecimento do labor especial aos períodos de 08/11/1976 a 30/11/1979, 01/12/1979 a 14/12/1998 e de 01/11/2005 a 17/01/2006, afastar a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em especial e fixar a sucumbência recíproca.

Pedi vistas nos autos para melhor analisar a questão atinente ao uso de EPI eficaz quando submetido aos agentes químicos solução de ortotuluidina, ácido fluorcilícico e hipoclorito de sódio.

No particular, o e. Relator asseverou o seguinte:

Com efeito, da leitura do PPP de fls52/54, extrai-se que a exposição aos referidos agentes químicos deu-se de maneira qualitativa.

Portanto, embora acompanhe o i. Relator em todos os demais capítulos do voto, com a devida venia, divirjo de Sua Excelência neste tópico, relativo aos agentes químicos em comento e uso do EPI eficaz.

Não se olvida que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, emitido em 04/04/2011, de fls.52/54, nos períodos laborados na Companhia de Saneamento Básido do Estado de São Paulo/SP, atesta que o EPI fornecido ao autor era eficaz.

Isso, contudo, não afasta a especialidade do labor.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial".

Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

Nesse ponto, convém observar que o fato de o PPP consignar que o EPI é eficaz não significa que ele seja capaz de neutralizar a nocividade, tal como exigido pelo E. STF para afastar a especialidade do labor.

Conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com "S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do TEM, observada a observância: [...]".

Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo. Isso não significa, contudo, que o EPI era "realmente capaz de neutralizar a nocividade". A dúvida, nesse caso, beneficia o trabalhador.

Noutras palavras, o fato de o PPP consignar que o EPI era "eficaz" (para atenuar os efeitos do agente nocivo) não significa que tal equipamento era capaz de "neutralizar a nocividade". Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264 § 5º, do RPS, "sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS".

Assim, repiso que o Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, considera, formalmente, a eficácia do EPI no PPP a mera atenuação dos efeitos nocivos do agente agressor, em contraponto ao exigido pelo STF (ARE 664335) para afastar a especialidade do labor, que é neutralização real dos efeitos pelo uso do EPI.

É dizer, o EPI só é realmente eficaz quando é neutralizador e não mero atenuador dos efeitos agressivos.

Ainda a respeito do tema, há precedente desta E. Corte que segue idêntica linha de raciocínio, elucidando a necessária diferença entre atenuação versus neutralização dos efeitos pelo EPI para fins de reconhecimento da especialidade da atividade:

(...)

Nesse cenário, o fornecimento de EPI indicado nos PPP´s juntados aos autos não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade do labor sub judice.

Ilustrativamente, em relação aos agentes ácido fluorcilícico e ortotuluidina tem-se respectivamente a previsão:

Decreto 3.048/99, Anexo II:

E Decreto 53.831/64, item 1.2.11:

Portanto, há que se enquadrar a especialidade do labor, eis que a exposição foi qualitativa e estão insertos no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64 e Anexo II do Decreto nº 3048/99, que prevê expressamente a insalubridade a exposição os agentes químicos solução de ortotuluidina, ácido fluorcilícico e hipoclorito de sódio.

Insta salientar, nos termos das fundamentações inicialmente consignadas, que não há comprovação de que o uso dos equipamentos de segurança tenha sido capaz de neutralizar os agentes nocivos, não podendo, portanto, a especialidade das atividades em comento ser afastada pela simples anotação no PPP de utilização de EPI eficaz.

Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

Por fim, ressalto que não há que se falar em violação o princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus.

Ademais, nesse particular, restou consignado no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial.

Diante dos fundamentos acima mencionados para os agentes nocivos solução de ortotuluidina, ácido fluorcilícico e hipoclorito de sódio, de maneira qualitativa, não há comprovação da eficácia do EPI.

E embora conste do PPP de fls. 52/54 que foi utilizado EPI ou EPC eficazes, a neutralização do agente nocivo não foi comprovada, prevalecendo a dúvida em favor do autor.

Ante o exposto, com a devida vênia, divirjo do i. Relator para dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, em menor extensão, somente para afastar a especialidade do período de 18/01/2006 a 06/04/2009, mantendo-se os demais termos da sentença.

É como voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório e votos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por JORGE RODRIGUES, objetivando a revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de trabalho exercido em condições especiais, e consequente conversão em aposentadoria especial.

A r. sentença de fls. 110/119 julgou procedente o pedido, para reconhecer a especialidade entre 04/01/1973 e 06/04/2009, concedendo a aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo. O INSS foi, ainda, condenado ao pagamento das diferenças apuradas acrescidas de correção monetária e de juros de mora e ao pagamento de 20% dos valores em atraso até a data do decisum. Sentença submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 124/130, o INSS requer a reforma da r. sentença, ao argumento de que não foi comprovada a especialidade dos períodos reconhecidos. Sustenta, ademais, que a utilização de EPI afasta a especialidade da atividade. Subsidiariamente, insurge-se quanto à correção monetária, juros de mora e verba honorária fixada.

Intimado, o autor apresentou contrarrazões (fls. 133/138).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

A r. sentença monocrática reconheceu o labor especial do autor no período de 04/01/1973 a 06/04/2009.

No tocante aos lapsos de 04/01/1973 a 19/03/1973, 28/03/1973 a 31/08/1973, 17/10/1973 a 17/12/1973, 18/03/1974 a 25/03/1974, 01/08/1974 a 28/10/1975 e de 13/01/1976 a 01/04/1976, observo da CTPS do requerente de fls. 18/31 que ele desempenhou as funções de servente, servente braçal e ajudante, atividades que não se encontram enquadradas nos Decretos que regem a matéria, razão pela qual inviável o reconhecimento da especialidade de tais interregnos.

Quanto ao período de 08/11/1976 a 06/04/2009, o PPP de fls. 49/51 dá conta de que ele exerceu a função de servente/ajudante de 08/11/1976 a 30/11/1979 e de ajudante geral de 01/11/2005 a 17/01/2006 junto à Sabesp, exposto a esgoto sanitário, possibilitando o acolhimento da especialidade consoante item 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99.

Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição a agente biológico nocivo pelo contato com esgoto, a natureza das atividades exercidas já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional. Na mesma linha, confira-se:

O mesmo PPP informa que no interregno de 01/12/1979 a 31/12/2000 e de 01/01/2001 a 31/10/2005 o postulante laborou como ajudante de operação e ajudante geral junto à Sabesp, exposto a solução de ortotuluidina, ácido fluorcilícico e hipoclorito de sódio.

Cumpre realçar que o art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 sofreu alteração por meio da Lei nº 9.732/98, publicada em 14/12/1998, exigindo-se, no bojo do laudo técnico, informação acerca da existência de tecnologia de proteção - quer coletiva, quer individual - passível de atenuar a intensidade de agentes nocivos a limites toleráveis, apartando a insalubridade da atividade desempenhada. Entretanto, considerando que o lapso em análise refere-se à época anterior a 15/12/1998, dispensável a análise da utilização dos equipamentos de proteção individual, sendo possível a conversão pretendida.

Assim, possível o reconhecimento apenas do interregno de 01/12/1979 a 14/12/1998, uma vez que os referidos agentes nocivos se enquadram no item 1.2.11 do Decreto nº 83.080/79, sendo dispensável a análise da utilização dos equipamentos de proteção individual, conforme já elucidado.

Quanto aos interregnos de 15/12/1998 a 31/12/2000 e de 01/01/2001 a 31/10/2005 inviável a conversão pretendida já que o postulante, não obstante estivesse exposto a agentes nocivos no exercício de seu labor, fazia uso de EPI eficaz hábil a neutralizá-lo.

Por outro lado, mesmo nas hipóteses em que demonstrado o EPI eficaz, há situações em que, em caráter excepcional, não se considera neutralizada a insalubridade. Situações como essa ocorrem quando a substância identificada estiver relacionada no Grupo I da LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos/Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos - prevista na PORTARIA INTERMINISTERIAL MTE/MS/MPS Nº 9, DE 07 DE OUTUBRO DE 2014 - DOU 08/10/2014), porém, este não é o caso dos autos, uma vez que os referidos agentes químicos não se encontram relacionados na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos.

Por fim, o período de 18/01/2006 a 06/04/2009 igualmente não deve ser considerado como especial, já que o PPP de fls. 49/51 informa que o autor não esteve exposto a qualquer agente nocivo no exercício de seu labor.

Assim, possível a conversão pretendida apenas dos períodos de 08/11/1976 a 30/11/1979, 01/12/1979 a 14/12/1998 e de 01/11/2005 a 17/01/2006.

Sendo assim, conforme tabela anexa, considerados os períodos especiais ora admitidos, tem a parte autora 22 anos, 03 meses e 24 dias de atividades exercidas em condições especiais por ocasião da data da entrada do requerimento administrativo (17/10/2007 - fl. 17), não fazendo jus, portanto, à aposentadoria especial pleiteada.

Resta prejudicada, portanto, a insurgência do INSS quanto à correção monetária e juros de mora.

Ante a sucumbência recíproca, deixa-se de condenar as partes em honorários advocatícios, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73, e em custas processuais, dada a gratuidade da justiça conferida à parte autora e por ser o INSS delas isento.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária para limitar o reconhecimento do labor especial aos períodos de 08/11/1976 a 30/11/1979, 01/12/1979 a 14/12/1998 e de 01/11/2005 a 17/01/2006, afastar a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em especial e fixar a sucumbência recíproca.