APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0006256-06.2011.4.03.6126
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: ANTONIO JACO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: WILSON MIGUEL - SP99858-A
Advogado do(a) APELANTE: ALESSANDRA MARQUES MONTEIRO - SP246336-N
APELADO: ANTONIO JACO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: WILSON MIGUEL - SP99858-A
Advogado do(a) APELADO: ALESSANDRA MARQUES MONTEIRO - SP246336-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0006256-06.2011.4.03.6126
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: ANTONIO JACO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: WILSON MIGUEL - SP99858-A
Advogado do(a) APELANTE: ALESSANDRA MARQUES MONTEIRO - SP246336-N
APELADO: ANTONIO JACO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: WILSON MIGUEL - SP99858-A
Advogado do(a) APELADO: ALESSANDRA MARQUES MONTEIRO - SP246336-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora, em face do v. acórdão (id. 103329634 - Pg. 147) que, por maioria, negou provimento à apelação do INSS e à apelação da parte autora, e deu parcial provimento à remessa necessária, mantendo o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão na data da concessão do benefício, observada a prescrição quinquenal.
Alega a parte autora, em síntese, a existência de erro material no acórdão recorrido, tendo em vista que em sua alínea 21 existe matéria estranha ao pedido inicial. Sustenta, ainda, a existência de omissão na decisão ora recorrida, pois, deixou de averbar o período de atividade comum exercido de 17/12/1998 a 30/09/1999, a fim de que o referido intervalo seja computado com os demais períodos já reconhecidos. Por fim, pugna pela condenação do INSS ao pagamento de honorários advocaticios, no percentual de 20% sobre a condenação, e a concessão da tutela antecipada, sob pena de multa diária pelo seu descumprimento pela autarquia previdenciária.
Requer o acolhimento dos presentes embargos de declaração, para que sejam sanados os vícios apontados.
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0006256-06.2011.4.03.6126
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: ANTONIO JACO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: WILSON MIGUEL - SP99858-A
Advogado do(a) APELANTE: ALESSANDRA MARQUES MONTEIRO - SP246336-N
APELADO: ANTONIO JACO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: WILSON MIGUEL - SP99858-A
Advogado do(a) APELADO: ALESSANDRA MARQUES MONTEIRO - SP246336-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Neste caso, não se fazem presentes quaisquer das hipóteses do artigo 535 do CPC/1973 e atual art. 1022 do CPC/2015 a autorizar o provimento dos embargos.
A matéria objeto dos embargos de declaração foi apreciada de forma clara e coerente, conforme se depreende da transcrição de parte da decisão embargada, in verbis:
(...)
Quanto ao período trabalhado na empresa "Roshaw Química Indústria e Comércio Ltda." entre 29/04/1995 a 05/03/1997, o formulário de fl. 48, juntamente com o laudo pericial de fis. 49/51, este assinado por engenheiro, demonstram que o requerente estava exposto a ruído entre 82dB e 84dB. Ao contrário do alegado pela autarquia, a medição da intensidade da agressividade levou em consideração as atividades desenvolvidas como motorista, compreendendo, sobretudo, o ruído aferido durante a condução dos veículos, e não apenas o desempenho de atividades no "galpão industrial", onde o caminhão era abastecido com a mercadoria a ser distribuída.
Cabe recordar que somente até 28/04/1995 é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional, o que impede, no presente caso, a extensão da especialidade após 05/03/1997.
Assim sendo, à vista do conjunto probatório, enquadrado como especial o período de 29/04/1995 a 05/03/1997.
Portanto, considerado o período especial reconhecido nesta demanda (29/04/1995 a 05/03/1997), tem a parte autora direito à revisão mensal inicial de sua aposentadoria, calculada de acordo com a legislação vigente à época, observados os termos do artigo 53,11, da Lei n° 8.213/1991.
Sem sentido considerar qualquer tempo posterior à data de início do benefício de aposentadoria (DIB - 29/03/2000 - fis. 2 1/22), eis que o tema discutido é a própria revisão do benefício, o que impõe como limite de análise a data em que foi concedido.
Registre-se, ainda, que a aposentadoria concedida foi pautada pelas regras anteriores á EC n° 20/1998, quando sequer havia a previsão do fator previdenciário, instituído por meio da Lei n° 9.876/1999, o que demonstra que não houve a sua aplicação para o cálculo do benefício.
O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da concessão da benesse em sede administrativa (DIB - 29/03/2000 - as. 2 1/22), uma vez que se trata de revisão do coeficiente de cálculo e da renda mensal inicial, em razão do reconhecimento de período laborado em atividade especial.
Entretanto, os efeitos fumaceiros da revisão incidirão a partir dadata da citação (18/06/2012 - fi. 297), tendo em vista que não se pode atribuir à autarquia as consequências da postura desidiosa do administrado que levou quase 4 (quatro) anos para judicializar a questão, após desistência no âmbito administrativo, conforme informado às fi. 348 (fi. 217). Impende salientar que se está aqui a tratar da extração ou não de efeitos decorrentes da conduta daquele que demora em demasia para buscar satisfação à sua pretensão. Os efeitos da sentença condenatória via de regra, retroagem à data da citação, eis que somente a partir dela é que se afigura em mora o devedor, situação que não se abala quando da existência de requerimento administrativo prévio, mas efetuado em data muito anterior ao ajuizamento da ação, como sói ocorrer no caso dos autos.
Significa dizer, em outras palavras, que o decurso de tempo significativo apaga os efeitos interruptivos da prescrição, fazendo com que o marco inicial para o pagamento seja aquele considerado o da comunicação ao réu da existência de lide e de controvérsia judicial.
Fixados os efeitos financeiros na data da citação, não há que se falar em prescrição.
Devem, na execução do julgado, ser descontados os valores recebidos administrativamente a título de aposentadoria, em período
concomitante, tendo em vista a inacumulabilidade de benefícios, nos termos do art. 124, inciso II, da Lei n° 8.213/91.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente quando da elaboração da conta, aplicando-se o IPCA-E
nos moldes do julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema n° 810 e RE no 870.947/SE), com efeitos prospectivos.
Ressalto que os embargos de declaração opostos contra referido acórdão tem por escopo a modulação dos seus efeitos - atribuição de eficácia prospectiva -, sendo que a concessão de efeito suspensivo não impede o julgamento do presente recurso, haja vista que o quanto lá decidido deverá ser observado apenas no momento da liquidação deste julgado.
Os juros de mora, incidentes até a expedição do oficio requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante
No mais, esta E. Sétima Turma já assentou entendimento no sentido do descabimento da incidência de juros de mora sobre valores em atraso, acumulados durante o tramitar do processo administrativo de concessão de benefício previdenciário (que dão origem, por sua vez, ao PAB - Pagamento Alternativo de Benefício), ante a ausência de previsão legal nesse sentido.
(...)
Dou os honorários advocaticios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca (art. 21 do CPCI73), e deixo de condenar qualquer delas no reembolso das custas e despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e o INSS delas isento.
Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e à apelação da parte autora, e dou parcial provimento à remessa necessária,
para fixar a data de início do benefício na data da citação (18/06/2012), e estabelecer que os valores em atraso sejam corrigidos monetariamente eacrescidos de juros de mora na forma da fundamentação, mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1° grau de jurisdição.
É como voto.
(...)
De outra parte, as razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.
Por conseguinte, a providência pretendida pela parte embargante, em realidade, é a revisão da própria razão de decidir, não tendo guarida tal finalidade em sede de embargos declaratórios.
Confira-se, neste sentido:
"Inexistindo na decisão embargada omissão a ser suprida, nem dúvida, obscuridade ou contradição a serem aclaradas, rejeitam-se os embargos de declaração. Afiguram-se manifestamente incabíveis os embargos de declaração à modificação da substância do julgado embargado. Admissível, excepcionalmente, a infringência do "decisum" quando se tratar de equívoco material e o ordenamento jurídico não contemplar outro recurso para a correção do erro fático perpetrado, o que não é o caso. Impossível, via embargos declaratórios, o reexame de matéria de direito já decidida, ou estranha ao acórdão embargado." (STJ, Edcl 13845, rel. Min. César Rocha, j. 29/06/1992, DJU 31/08/1992, p. 13632)"
Por essa razão, só por meio do competente recurso deve ser novamente aferida e não por meio de embargos de declaração.
Quanto ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há para ser discutido ou acrescentado nos autos.
Ademais, descabe a utilização de embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se nele não se evidencia qualquer dos pressupostos elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil ou art. 1022 do CPC/2015.
Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos declaratórios constituem importante instrumento processual no aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, razão por que não devem ser vistos como simples ritual de passagem sempre que o resultado da demanda for diverso daquele pretendido pela parte.
2. "Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando - inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535) - tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal" (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 28/11/12).
3. embargos de declaração rejeitados."
(EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 181.623/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013)
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE EXAME DO MÉRITO DA DECISÃO IMPUGNADA.AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 E INCISOS DO CPC. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 535, I e II, do CPC.
2. Em regra, os declaratórios não são dotados de efeitos infringentes capazes de permitir a rediscussão da controvérsia contida nos autos. Precedentes.
3. No caso concreto, não se constata qualquer das hipóteses ensejadoras dos declaratórios.
4. Se inexistente omissão, descabe a utilização de embargos de declaração para prequestionamento de matéria constitucional a fim de viabilizar a interposição de recurso extraordinário. Precedentes desta Corte.
5. embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC."
(EDcl no AgRg no REsp 880.133/MT, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013)
Deixo de conceder a tutela de urgência, porquanto o autor já é beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição, deferido administrativamente em 24/07/2002, não restando caracterizado o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pela parte autora, nos termos fundamentados.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSENTES AS HIPÓTESES DE CABIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I - Ausentes quaisquer das hipóteses do art. 535 do CPC (atual art. 1022 do CPC/2015) a autorizar o provimento dos embargos.
II - A matéria objeto dos presentes embargos de declaração traz questão que foi apreciada de forma clara com o mérito da causa, não apresentando o acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão.
III - Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
