PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento da especialidade dos períodos de 03/04/1989 a 23/07/1990 e de 06/10/2000 a 01/11/2000, e para que a revisão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição do autor ocorra, a partir da data do requerimento (08/05/2001), com base nos 33 anos, 2 meses e 27 dias de tempo total de atividade, devendo ser bservada a prescrição das diferenças de todas as prestações anteriores a cinco anos da data da distribuição da ação, ocorrida em 03/12/2008 (fl. 02); mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação ajuizada por AFONSO DE OLIVEIRA, objetivando a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença de fls. 148/149-verso julgou procedente o pedido inicial. Reconheceu como trabalho realizado em condições especiais os períodos de 16/09/1986 a 25/05/1987, na Confab; de 03/04/1989 a 23/07/1990, na Santa Casa de Misericórdia de Pindamonhangaba; de 17/09/1996 a 01/11/2000, na empresa Plásticos Pisani S/A; com a consequente revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a partir da data do pedido administrativo (08/05/2001), com renda mensal a ser calculada pelo INSS. As diferenças serão corrigidas monetariamente de acordo com os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução do Conselho da Justiça Federal nº 561/2007 e adotado nesta 3ª Região. Juros de mora à razão de 6% ao ano, incidente da citação até 11/01/2003, a partir de quando se dará na forma prevista no art. 406 da Lei nº 10.406/2002, no percentual de 1% ao mês. Diferenças a partir de julho de 2009 serão corrigidas monetariamente e incidirão juros de mora de acordo com o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação prevista pela Lei nº 11.690/09. Condenou, ainda, o INSS no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das diferenças vencidas, assim consideradas desde a data do requerimento administrativo até a data da sentença, em observância ao art. 20, §§ 3º e 4º do CPC/73 e conforme orientação contida na Súmula 111 do STJ. Sem condenação da autarquia ao reembolso de despesas processuais, tendo em vista que a parte autora é beneficiária da justiça gratuita. Decisão submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 153/158, o INSS pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que, no seu entender, a atividade desenvolvida pelo autor na Santa Casa de Misericórdia de Pindamonhangaba não pode ser enquadrada como especial, e em relação à atividade exercida na empresa Plásticos Pisani S/A, o autor estava protegido por EPI. Alega também ausência de fonte de custeio. Subsidiariamente, requer a observância da prescrição quinquenal e, por fim, prequestiona a matéria.

Devidamente processado o recurso, com contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

Conforme formulários DSS-8030 (fls. 56, 59, 62/63) e Laudos Técnicos Periciais (fls. 57/58, 61, 64/65), na empresa Confab Industrial S/A, no período de 16/09/1986 a 25/05/1987, o autor esteve exposto a ruído de 93,6 dB(A); na Santa Casa de Misericórdia de Pindamonhangaba, de 03/04/1989 a 23/07/1990, esteve exposto a agentes biológicos (vírus, fungos e bactérias), físicos (calor e frio) e químicos (cal, cimento e removedores); e na Plásticos Pisani S/A, de 01/09/1996 a 01/09/1998, esteve submetido à pressão sonora de 107 dB(A), de 01/09/1998 a 01/09/1999, de 105 dB(A), e de 01/09/1999 a 05/10/2000 (data da emissão do laudo técnico - fls. 64/65), de 97 dB(A).

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Possível, portanto, o reconhecimento do labor em condições especiais nos períodos de 16/09/1986 a 25/05/1987 (93,6 dB), na Confab Industrial S/A; e de 01/09/1996 a 05/10/2000 (ruído acima de 97 dB), na Plásticos Pisani S/A.

O período compreendido entre 03/04/1989 e 23/07/1990, na Santa Casa de Misericórdia de Pindamonhangaba não pode ser reconhecido como especial, eis que apesar do formulário e do laudo técnico indicarem a exposição a agentes biológicos (vírus, fungos e bactérias), físicos (calor e frio) e químicos (cal, cimento e removedores), o autor laborava no "setor de manutenção, como servente, exercendo as seguintes atividades: desentupimento, auxiliar o eletricista a transportar escadas e materiais, preparo de massas, varrer o local de serviço e capinar"; assim, suas atividades não se enquadram nos códigos 1.2.12 e 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; bem como não pode ser considerado especial o período entre 06/10/2000 e 01/11/2000, uma vez que não há prova nos autos referente a especialidade deste período, eis que o laudo técnico apresentado foi emitido em 05/10/2000 (fls. 64/65).

Acerca da conversão do período de tempo especial, deve ela ser feita com a aplicação do fator 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não importando a época em que desenvolvida a atividade, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Desta forma, após converter os períodos especiais reconhecidos nesta demanda (16/09/1986 a 25/05/1987 e 01/09/1996 a 05/10/2000) em tempo comum, aplicando-se o fator de conversão de 1.4, e somá-los aos demais períodos especiais e comuns já reconhecidos administrativamente pelo INSS (fls. 106/109); constata-se que o autor, na data do requerimento administrativo (08/05/2001 - fl. 105), contava com 33 anos, 2 meses e 27 dias de tempo total de atividade, fazendo, portanto, jus à revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição; devendo ser observada a prescrição das diferenças de todas as prestações anteriores a cinco anos da data da distribuição da ação, ocorrida em 03/12/2008 (fl. 02).

Os juros de mora foram corretamente fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante, e a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária também foi corretamente fixada no percentual de 10% (dez por cento), aplicado sobre os valores devidos até a data da sentença, nos termos da súmula 111 do STJ e em obediência ao disposto no § 4º, do artigo 2º do CPC/73, eis que vencida no feito a Fazenda Pública.

No que se refere às custas processuais, delas está isenta a autarquia, a teor do disposto no §1º do art. 8º da Lei n. 8.620/93.

Diante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento da especialidade dos períodos de 03/04/1989 a 23/07/1990 e de 06/10/2000 a 01/11/2000, e para que a revisão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição do autor ocorra, a partir da data do requerimento (08/05/2001), com base nos 33 anos, 2 meses e 27 dias de tempo total de atividade, devendo ser observada a prescrição das diferenças de todas as prestações anteriores a cinco anos da data da distribuição da ação, ocorrida em 03/12/2008 (fl. 02); mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

É como voto.