PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. ÓLEOS E QUEROSENE. TEMPO SUFICIENTE PARA CONCES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer o labor especial nos períodos de 22/03/1966 a 30/06/1973 e de 01/07/1973 a 04/08/1982 e condenar o INSS a proceder a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (14/11/1997), com cálculo da renda mensal inicial do benefício com base nos 100% (cem por cento) da média dos últimos 36 (trinta e seis) meses de salários de contribuição corrigidos; conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, para determinar que os juros de mora sejam fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante; e dar parcial provimento à remessa necessária, para fixar os efeitos financeiros da revisão a partir da citação (14/04/2004) e para determinar que a correção monetária dos valores em atraso seja calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009; mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por GILDO DOS SANTOS OLIVEIRA em ação ajuizada por este, objetivando a revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço.

A r. sentença de fls. 242/253 julgou parcialmente procedente o pedido inicial. Determinou a conversão do tempo de serviço especial relativo ao período de 03/05/1993 a 05/03/1997, procedendo-se a revisão da renda mensal inicial do benefício (NB 42/108.529.746-0) e condenou o INSS no pagamento de todas as diferenças apuradas, observada a prescrição quinquenal computada da data da distribuição da ação no JEF (17.11.2003), com correção monetária computada desde a data da citação, e juros moratórios à razão de 1% ao mês, nos termos do disposto no artigo 406, do Código Civil e artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, além do pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10% do valor da condenação, até a data da sentença. Decisão submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 258/271, o autor requer que o INSS seja condenado a "revisar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB 42/108.529.746-0), para computar 35 anos, 09 meses e 25 dias de tempo de serviço ao apelante, desde a data de entrada do requerimento com o devido enquadramento e conversão da atividade insalubre na empresa Amapá, recalculando a sua renda mensal inicial com base nos 100% (cem por cento) da média dos últimos 36 (trinta e seis) meses de salários de contribuição corrigidos, retroagindo os seus efeitos para DER - 14/11/97, pagando-lhe todos os benefícios atrasados desde a data de entrada do requerimento, ou seja, do período de 14/12/98 a 31/08/99 bem como todas as diferenças apuradas acrescidas da correção monetária e dos juros legais". Requer, ainda, a majoração os honorários advocatícios, para que sejam fixados em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da prolação da sentença.

Por sua vez, o INSS, às fls. 275/276, preliminarmente, alega a ocorrência da prescrição quinquenal. No mérito, pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que, no seu entender, o agente ruído não pode ser considerado nocivo se há uso de equipamento de proteção individual (EPI). Alega impossibilidade de conversão de tempo especial em comum antes da Lei nº 6.887/1980 e a partir da Lei nº 9.711/1998; bem como a necessidade da prova ser contemporânea aos períodos que se pretende reconhecer como tempo especial. Subsidiariamente, requer que a sucumbência se dê apenas sobre as verbas anteriores à sentença, que os juros de mora sejam fixados em 6% a.a., e a correção monetária, a partir da propositura da ação.

Devidamente processados os recursos, com contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, conheço apenas em parte da apelação do INSS, eis que a r. sentença já determinou a observância da prescrição quinquenal computada da data da distribuição da ação no JEF (17.11.2003), bem como fixou os honorários advocatícios sobre o valor da condenação, até a data da sentença; inexistindo, portanto, interesse recursal nestes aspectos.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Conforme formulários SB-40 (fls. 35 e 41) e laudo técnico de avaliação ambiental (fls. 42/65), nos períodos de 22/03/1966 a 30/06/1973 e de 01/07/1973 a 04/08/1982, laborados na empresa Amapá S/A Ind. e Com. de Embalagens, o autor executou suas atividades "exposto a intensos ruídos, alto nível de poeira, gasolina, óleos desengraxantes, óleos lubrificantes e querosene (...) de modo habitual e permanente durante toda a jornada de trabalho"; e no período de 03/05/1993 a 13/08/1997, na empresa Ind. e Com. de Refrigeração Real Ltda, esteve submetido à pressão sonora de 88,4 dB(A).

No que toca à possibilidade de conversão e soma de tempo especial em comum, cumpre seja tecida uma breve explanação histórica:

Lei nº 8.213/91, quando de sua edição, manteve a possibilidade de conversão do tempo especial em comum para fins de aposentadoria comum, conforme redação do seu art. 57, § 5º:

No entanto o art. 28 da MP 1663-10/98 revogou tal parágrafo. A MP 1663-13 manteve tal revogação, assim como a MP 1663-15. Ocorre que esta última, quando parcialmente convertida em Lei, em 20/11/1998 (Lei nº 9.711/98), não continha referida revogação, concluindo-se, portanto, que permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais, porque o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 fora mantido. Confira-se a redação da Lei nº 9.711/98:

A EC nº 20/98 de 15/12/1998 alterou a redação do § 1º do art. 201 da Constituição, vedando a adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar. A EC nº 47/05 também previu a necessidade de Lei Complementar, mas esta ainda não foi editada, e estendeu a aposentadoria especial aos segurados com deficiência, regulamentada pela LC nº 142 de 08/05/2013.

Em 14/09/1998, foi editado o Decreto nº 2.782, de 14/09/1998, que regulamentava o art. 28 da MP nº 1.663-13/98 acerca do tempo de serviço especial exercido até 28/05/1998. Esse Decreto foi revogado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, que, em seu art. 70, regulamentava a Lei nº 9.711/98 e estabelecia restrições à conversão do tempo especial em comum, vedando a conversão a partir de maio/98 e estabelecendo percentual mínimo de tempo de exercício de atividade especial.

E em 03/09/2003 sobreveio o Decreto nº 4.827, que alterou o referido art. 70, assim dispondo:

Desta forma, da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, conclui-se que permanece a possibilidade da conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Possível, portanto, o reconhecimento do labor em condições especiais nos períodos de 22/03/1966 a 30/06/1973 e de 01/07/1973 a 04/08/1982, laborados na empresa Amapá S/A Ind. e Com. de Embalagens, em que o autor esteve exposto a gasolina, óleos desengraxantes, óleos lubrificantes e querosene; agentes nocivos enquadrados no código 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; e no período de 03/05/1993 a 05/03/1997, na empresa Ind. e Com. de Refrigeração Real Ltda, em que esteve submetido à pressão sonora de 88,4 dB(A).

Acerca da conversão do período de tempo especial, deve ela ser feita com a aplicação do fator 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não importando a época em que desenvolvida a atividade, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Desta forma, após converter os períodos especiais, reconhecidos nesta demanda, em tempo comum, aplicando-se o fator de conversão de 1.4, e somá-los aos demais períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS (fl. 71); constata-se que o autor, na data do requerimento administrativo (14/11/1997 - fl. 28), contava com 35 anos, 9 meses e 25 dias de tempo total de atividade, fazendo, portanto, jus à revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço, com cálculo da renda mensal inicial do benefício com base nos 100% (cem por cento) da média dos últimos 36 (trinta e seis) meses de salários de contribuição corrigidos; nos termos do art. 29 da Lei nº 8.213/91 em sua redação originária, vigente à época da concessão do benefício.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da concessão da benesse em sede administrativa (DIB 14/11/1997 - fl. 28), uma vez que se trata de revisão do coeficiente de cálculo e da renda mensal inicial, em razão do reconhecimento do período laborado em atividade especial.

Entretanto, os efeitos financeiros da revisão incidirão a partir da data da citação (14/04/2004 - fl. 84), tendo em vista que não se pode atribuir à autarquia as consequências da postura desidiosa do administrado que levou quase 4 (quatro) anos para judicializar a questão, após ter deduzido seu pleito administrativamente (pedido de revisão - fl. 212). Impende salientar que se está aqui a tratar da extração ou não de efeitos decorrentes da conduta daquele que demora em demasia para buscar satisfação à sua pretensão. Os efeitos da sentença condenatória via de regra, retroagem à data da citação, eis que somente a partir dela é que se afigura em mora o devedor, situação que não se abala quando da existência de requerimento administrativo prévio, mas efetuado em data muito anterior ao ajuizamento da ação, como sói ocorrer no caso dos autos. Significa dizer, em outras palavras, que o decurso de tempo significativo apaga os efeitos interruptivos da prescrição, fazendo com que o marco inicial para o pagamento seja aquele considerado o da comunicação ao réu da existência de lide e de controvérsia judicial.

Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante, e a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária foi corretamente fixada no percentual de 10% (dez por cento), aplicado sobre os valores devidos até a data da sentença, nos termos da súmula 111 do STJ e em obediência ao disposto no § 4º, do artigo 2º do CPC/73, eis que vencida no feito a Fazenda Pública.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer o labor especial nos períodos de 22/03/1966 a 30/06/1973 e de 01/07/1973 a 04/08/1982 e condenar o INSS a proceder a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (14/11/1997), com cálculo da renda mensal inicial do benefício com base nos 100% (cem por cento) da média dos últimos 36 (trinta e seis) meses de salários de contribuição corrigidos; conheço em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, para determinar que os juros de mora sejam fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante; e dou parcial provimento à remessa necessária, para fixar os efeitos financeiros da revisão a partir da citação (14/04/2004) e para determinar que a correção monetária dos valores em atraso seja calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009; mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

É como voto.