PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. RETROAÇÃO DA DATA INICIAL DO BENEFÍCIO. OCORRÊNCIA DE COISA JULGADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de direito adquirido ao benefício de aposentadoria por idade com a retroação da DER para 31/07/2003, após a publicação da Lei nº 10.666/2003, com o cálculo do salário-de-benefício nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, com o coeficiente de 81% (oitenta e um por cento) da rmi apurada e, multiplicada pelo fator previdenciário, de forma positiva, pagamento das diferenças devidas acrescidas de correção monetária e juros de mora, bem como pagamento de indenização por danos morais de todo o prejuízo acumulado até os dias de hoje.

Por fim requer a concessão de tutela antecipada para obrigação de fazer e, no caso de descumprimento, aplicação de multa diária, nos termos do art. 461, § 4º c/c com o artigo 14, V, ambos do CPC/73.

A r. sentença de fls. 337/339, integralizada às fls. 348, entendeu impossível a postulada retroação da data inicial do benefício por falta de amparo legal e em respeito à decisão judicial transitada em julgado e, no mais, julgou improcedente o pedido.

Às fls. 350/371, apela a parte autora, sustentando seu direito à retroação da DER para o fim de obter o benefício mais vantajoso, com fundamento no princípio do direito adquirido. Pleiteia, ainda, a condenação do INSS ao pagamento da verba honorária advocatícia no percentual de 20%, observado o artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC (Lei nº 13.105/15).

Por derradeiro, alega o prequestionamento da matéria.

Intimado o INSS deixou transcorrer "in albis" o prazo para contrarrazões.

Por petição de fls.380, requer a parte autora, através de sua Ilustre Advogada, nos termos do inciso I, do Artigo 937 do Código de Processo Civil/15, o direito de sustentar oralmente, no julgamento previsto para o dia 28/08/2017, às 14 horas, relativamente ao pleiteado na apelação.

É o sucinto relato.

Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA APOSENTADORIA POR IDADE

Preceitua o art. 48, "caput", da Lei nº 8.213/91 (redação original), vigente à época, in verbis:

Cumpre salientar que, para os segurados urbanos, inscritos anteriormente a 24 de julho de 1991, data do advento da Lei nº 8.213/91, deverá ser observado o período de carência estabelecido por meio da tabela progressiva, de caráter provisório, prevista no art. 142 da referida lei.

Não é diferente o entendimento da doutrina:

Acerca do salário-de-benefício, assim dispunha o art. 29, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original:

Posteriormente, o art. 29, da Lei nº 8.312/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99, passou a preceituar que:

Por sua vez, assim, dispõe o art. 50, da Lei da Previdência Social:

Cumpre esclarecer que a aposentadoria por idade está encartada na alínea "b", do art. 18, da Lei nº 8.213/91.

DA LEI Nº 10.666, DE 08 DE MAIO DE 2003.

A Lei nº 10.666, de 8 de Maio de 2003, autorizou a desconsideração da perda da qualidade de segurado para a concessão da aposentadoria por idade, in verbis:

DO ART. 3º DA LEI Nº 9.876/99

Assim dispõe o art. 3º da Lei 9.876/99, a seguir transcrito:

O art. 35 (redação original), da Lei 8.213/91, vigente à época, preceitua que:

Relativamente à aplicabilidade do art. 3º, da Lei nº 9.876/99, assim se firmou o entendimento jurisprudencial:

DA OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 630.501/RS-RG, firmou o entendimento de que o segurado, quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, tem direito de optar pelo benefício mais vantajoso. Assim, dentre aquelas três hipóteses citadas, ou ainda se existente outra hipótese não aventada, mas factível e lícita, pode o segurado optar por qualquer uma delas que entender mais vantajosa.

Confira-se no mesmo sentido:

Destaco que o direito à melhor proteção social é antiga no direito previdenciário e está expressamente no Enunciado nº 5 da JR/CRPS:

Que remete ao Prejulgado nº 1, de que trata a Portaria MTPS 3.286, de 27.09.73, editado sob a égide do art. 1º do Decreto 60.501 , de 14.03.67.

O artigo 1º do Decreto nº 60.501,14/03/67, estabelecia:

A Instrução Normativa INSS/PRES nº 20 /07, que disciplina função típica dos órgãos administrativos, estabeleceu:

E mais recentemente a Instrução Normativa INSS Nº 77 DE 21.01.2015, dispôs, nos seus artigos 687 e 688, in verbis:

Entretanto o direito de opção ao benefício mais vantajoso quer seja o reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal ou o determinado pela legislação não garante ao segurado o direito de escolher a melhor parte de um benefício e a melhor parte de outro benefício, fazendo um terceiro benefício.

Ou o segurado fica na integralidade com um benefício ou fica com a integralidade de outro benefício.

Confira-se, neste mesmo sentido, o seguinte julgado:

DO CASO DOS AUTOS

A parte autora, beneficiária de aposentadoria por idade com DIB em 17/01/2005, concedida administrativamente pelo INSS, pleiteia sob o fundamento do direito adquirido, a retroação da DIB para 31/07/2003, após a publicação da Lei nº 10.666/2003, com o cálculo do salário-de-benefício nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, com o coeficiente de 81% (oitenta e um por cento) da rmi apurada e, multiplicada pelo fator previdenciário, de forma positiva, bem como o pagamento das diferenças devidas acrescidas de correção monetária e juros de mora, bem como pagamento de indenização por danos morais de todo o prejuízo acumulado até os dias de hoje.

Por fim requer a concessão de tutela antecipada para obrigação de fazer e, no caso de descumprimento, aplicação de multa diária, nos termos do art. 461, § 4º c/c com o artigo 14, V, ambos do CPC/73.

DA COISA JULGADA

Verifica-se dos documentos anexados aos autos às fls. 84/94, que a parte autora em 25/01/2001, ajuizou perante a 2ª Vara Cível da Comarca de São Caetano do Sul, ação de aposentadoria por idade, processo nº 94/2001, o qual obteve sentença de procedência. Submetido o r. decisum ao reexame necessário e tendo sido interposto recurso de apelo pelo INSS, sobreveio decisão através do v. acórdão de fls. 298/301, no qual foi dado provimento à remessa oficial e ao recurso de apelo da Autarquia Previdenciária para julgar improcedente o pedido, sob o fundamento de que não restou comprovado simultaneamente os requisitos da idade e a qualidade de segurado, por ter deixado de contribuir por mais de doze meses, desde maio de 1980.

Referida ação, transitou em julgado, conforme se depreende dos documentos de fls. 142, 154, 155.

Dessa forma, agiu acertadamente o juízo "a quo" em reconhecer a ocorrência de coisa julgada, nos termos do art. 502 do CPC/15, em relação à retroação da data inicial do benefício.

QUANTO A REVISÃO DA RMI DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA

Conforme análise dos documentos de fls. 53, 61/65 e 69/73, verifica-se que a parte autora verteu contribuições à Previdência Social, na qualidade de segurada empregada urbana, em períodos interruptos, de maio/1954 a fevereiro/1974 e, na qualidade de autônoma, no lapso compreendido entre novembro/1977 a maio/1980.

O INSS, conforme documentos de fls. 48, concedeu à autora a aposentadoria por idade com DIB em 17/01/2005, no mínimo legal.

Assim deverá a parte autora se sujeitar a legislação vigente à época, no caso, a Lei nº 10.666/2003, que autorizou a desconsideração da perda da qualidade de segurado para a concessão da aposentadoria por idade.

Destarte, considerando que a autora já estava filiada ao Regime Geral da Previdência Social, anteriormente à edição da Lei 9.876/99, impõe-se a aplicação da regra de transição, nela estabelecida.

Com efeito, a parte autora não possui recolhimentos de salários-de-contribuição a partir de julho/94, razão pela qual, encontra-se correta a concessão do benefício de aposentadoria por idade no valor de um salário-mínimo, uma vez que calculado nos termos da Lei nº 10.666/2003 e do art. 35 da Lei nº 8.231/91.

Dessa forma, não tendo preenchido os requisitos mínimos para a aposentação pretendida, não há que se falar em direito de optar pelo benefício mais vantajoso, estando correta a rmi fixada pela Autarquia Previdenciária.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

No presente caso, constata-se de forma inequívoca que o ente autárquico observou os procedimentos legais, nos termos da legislação em vigor, e não se verifica a ocorrência de ilegalidade do ato administrativo, e muito menos conduta a justificar a sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral.

Nesse sentido:

Assim, indevido o pedido de indenização por danos morais.

Por derradeiro, cumpre salientar que, diante de todo o explanado, a r. sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado pela parte autora.

Em razão da sucumbência recursal majoro em 100 % os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, mas suspendo sua exigibilidade, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita (fls. 339).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelo da parte autora, na forma acima fundamentada.

É o voto.