PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO DESCRITOS NO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de ação de conhecimento proposta por Leandro Calazans Santos em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS visando à revisão da renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença (DIB 17.04.2001) que precedeu a aposentadoria por invalidez (DIB 04.03.2004), ao fundamento de que no período básico de cálculo não teriam sido considerados os corretos valores dos salários-de-contribuição das competências de novembro e dezembro de 1998, substituídos por valores menores, e de que o auxílio-doença fora calculado pela média aritmética simples de todos os salários-de-contribuição da vida laboral do autor, ao passo que deveria ter ser calculado na forma do artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, com a devida repercussão na aposentadoria por invalidez.

O MM. Juiz "a quo" julgou improcedentes os pedidos e condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja execução fica suspensa em quanto perdurar a situação de hipossuficiência, no prazo de 5 anos.

O autor interpôs apelação, na qual reafirma seu direito e requer a reforma da sentença.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

A apelação da parte autora deve ser provida.

O primeiro pedido decorre da divergência existente entre os valores dos salários-de-contribuição das competências de novembro e dezembro de 1998, da forma como constaram do CNIS (R$ 401,00 e R$ 465,00 - fl. 16) e dos valores inferiores adotados pela autarquia na memória de cálculo para esses meses (R$ 342,50 e R$ 310,00 - fl. 10), o que teria resultado em renda mensal inicial menor do que a devida.

O INSS não se manifestou sobre tal controvérsia em sua contestação. Novamente intimado para que esclarecesse a questão dos valores divergentes (fl. 46), limitou-se a apresentar dados extraídos do CNIS (fls. 51/62), sem, no entanto, impugnar os valores apontados no CNIS de fl. 16 ou informar o motivo da divergência.

É certo que, nos termos do artigo 29-A da Lei nº 8.213/1991, os dados obtidos no CNIS têm presunção relativa de veracidade, que pode ser ilidida por prova contrária. No caso dos autos, no entanto, quando lhe foi dada oportunidade de se manifestar e demonstrar que os salários-de-contribuição do autor não correspondiam aos valores descritos à fl. 16, a autarquia não justificou o por quê dos valores constantes do CNIS, tão-somente apresentando novos números.

Assim, para os meses de novembro e dezembro de 1998, deverão ser considerados os salários-de-contribuição que constaram nas informações do CNIS, acostado à fl. 16.

A apelação merece provimento também quanto ao pedido relativo à forma de cálculo do benefício.

Com relação ao auxílio-doença (DIB 17.04.2001), consta, às fls. 10/v, a carta de concessão/memória de cálculo, na qual estão discriminados os salários-de-contribuição considerados na apuração do salário-de-benefício, na qual é possível verificar que foram utilizados 100% das 34 parcelas elencadas.

Com efeito, a Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

O art. 3º da referida Lei 9.876/99 estabeleceu as seguintes regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

Em sede de Recurso Especial, a 5ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça assim apreciou as situações que exsurgem para o cálculo da renda mensal inicial:

A fim de regulamentar referida regra de transição, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29.11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez:

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto n. 5.399, de 24.03.2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto n. 5.545, de 22.09.2005, com a inserção do § 20 ao artigo 32, bem como do § 4º ao artigo 188-A, ambos do Decreto n. 3.048/1999, nos termos seguintes:

Depreende-se da simples leitura que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República no tocante à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (art. 84, IV), não podendo implicar inovação.

Contudo, somente com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

Entendo, assim, que são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Além disso, a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A, acima transcrito, torna prescindível, aos benefícios por incapacidade, a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como adiante se verá.

Note-se que a restrição imposta pelo § 2º do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

Na mesma esteira de pensamento seguem julgados desta E. Corte:

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos ao expedir o Memorando-Circular n. 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefícios por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, dessa forma, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

Conforme se verifica nos autos, até o momento o INSS não juntou documentos comprovando a efetiva revisão administrativa, tampouco o pagamento dos valores atrasados.

Destaque-se, ainda, que a existência da Ação Civil Pública n. 0002320-59.2012.4.03.6183 não impede o ajuizamento de ação individual e mesmo que a revisão tivesse sido realizada, o que não parece ser o caso, é necessário o prosseguimento do feito a fim de se assegurar o cumprimento do direito e evitar maiores prejuízos ao segurado.

O autor faz jus, portanto, à revisão dos benefícios de auxílio-doença, na forma acima especificada, bem como às diferenças decorrentes do recálculo, desde a data dos respectivos inícios dos benefícios.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Fixo honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação até a sentença, em consonância com a Súmula 111 do STJ e artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Ante o exposto, dou provimento à apelação do autor, para julgar procedente o pedido e determinar ao INSS que proceda à revisão do benefício de auxílio-doença, considerando os salários-de-contribuição de novembro e dezembro de 1998 discriminados no CNIS de fl. 16, e na forma do artigo 29, inciso II da Lei nº 8.213/1991, com repercussão na aposentadoria por invalidez, bem como ao pagamento das diferenças decorrentes do recálculo acrescidas de correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios, na forma da fundamentação.

É como voto.