PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGRAVO RETIDO REITERADO. ATIVIDADE ESPECIAL. MECÂNICO E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora; dar parcial provimento à apelação do INSS, para determinar que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, bem como à remessa necessária, esta última em maior extensão, para também estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o mesmo Manual até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e para reduzir a verba honorária de sucumbência, fixando-a em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, mantendo, no mais, o julgado de 1º grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por NATANAEL PEREIRA DOS SANTOS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados em atividades sujeitas a condições especiais.

Agravo de instrumento interposto pela parte autora às fls. 329/338, convertido em agravo retido pela decisão às fls. 344/344-verso dos autos em apenso.

A r. sentença de fls. 339/346-verso, complementada pela decisão de fls. 361/362, julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 05/01/1973 a 16/06/1978 e de 28/05/1991 a 23/03/2000, condenando o INSS a revisar o benefício do autor, a partir da data do requerimento administrativo (02/08/2006), acrescidas as diferenças apuradas de correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 371/377, o INSS pleiteia a reforma da r. sentença, ao argumento de que a documentação apresentada não seria suficiente para a comprovação do labor especial nos períodos alegados na inicial, uma vez que, além de extemporânea, estaria em desacordo com a legislação. Aduz, ainda, que a utilização do equipamento de proteção individual teria neutralizado os supostos agentes agressivos. Subsidiariamente, requer a fixação dos juros de mora no percentual de 6% ao ano a partir da data da citação.

A parte autora, por sua vez, às fls. 385/419 requer, preliminarmente, a apreciação do agravo retido. No mérito, sustenta que todos os períodos de atividade especial restaram devidamente comprovados nos autos, pugnando pela procedência total do pedido revisional.

Contrarrazões da parte autora às fls. 420/444 e do INSS às fls. 448/456.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, conheço do agravo retido, eis que reiterado em preliminar de apelação, nos termos do art. 523, caput, do CPC/73. Consigno, entretanto, que a análise da matéria nele debatida - necessidade de produção de prova técnica para comprovação do labor especial nos períodos questionados - será efetuada juntamente com o mérito das questões trazidas a debate pelos recursos de apelação.

Pretende a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 22/12/1970 a 21/07/1971, 27/07/1971 a 31/08/1971, 03/09/1971 a 30/06/1972, 01/07/1972 a 05/01/1973, 05/01/1973 a 16/06/1978, 05/04/1979 a 11/07/1980, 25/09/1980 a 25/02/1981 e 28/05/1991 a 01/08/2006.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Quanto aos períodos de 22/12/1970 a 21/07/1971, 27/07/1971 a 31/08/1971, 03/09/1971 a 30/06/1972, 01/07/1972 a 05/01/1973, 05/04/1979 a 11/07/1980 e 25/09/1980 a 25/02/1981, laborados junto às empresas "Cetenco Engenharia S/A", "Consurnsan - Engenharia e Comércio S/A", "Rossi Servix - Engenharia S/A", "Cavalcanti Junqueira S/A", "Companhia Amazonas de Automóveis", "General Motors do Brasil S/A", respectivamente, o autor coligiu aos autos tão somente a sua CTPS (fls. 30/49), a qual indica ter desempenhado as funções de "servente", "operador de máquina" e "mecânico de autos".

Conforme bem salientado pelo Digno Juiz de 1º grau, tais períodos "não merecem ser reconhecidos como especiais, eis que as funções desempenhadas (servente e mecânico) não estão arroladas como especiais nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, nem há guias SB-040/DSS-8030/PPP ou laudos técnicos individuais que arrolem submissão a agentes agressivos" (fl. 343-verso/344). Por outro lado, não há nos autos comprovação de que haveria impossibilidade da juntada dos documentos mencionados, em vista da recusa da empresa em fornecê-los ou, ainda, por qualquer outra razão impeditiva.

Não se pode olvidar, no entanto, que cabe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos preconizados pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil (art. 333, I, CPC/73).

Dessa forma, evidenciada a necessidade de apresentação da documentação pertinente que permita concluir pela submissão (ou não) aos agentes nocivos alegados, nos períodos em que pretende o autor sejam computados como sendo de atividade especial, e ausente a comprovação de que se encontrava impossibilitado de carrear aos autos a documentação hábil a demonstrar o direito postulado, não há que se falar em cerceamento de defesa/necessidade de produção de prova técnica, conforme aduzido em agravo retido.

Nesse mesmo sentido, confira-se o julgado desta E. Corte:

No tocante ao período de 05/01/1973 a 16/06/1978, trabalhado para a "Cia. de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP", nas funções de "mecânico de autos", "meio oficial mecânico de autos" e "oficial mecânico de autos", o formulário DIRBEN - 8030 de fl. 224 e o Laudo Técnico Pericial de fl. 225/228 revelam que o autor "esteve exposto de forma habitual e permanente (...) a hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, provenientes do contato com graxas, óleos e líquidos lubrificantes e vapores orgânicos provenientes da manipulação de líquidos combustíveis para limpeza de peças e a solventes, óleos e graxas utilizados na lubrificação de elementos de máquinas", sendo possível, portanto, o reconhecimento da atividade especial de acordo com os itens 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Por fim, no que diz respeito ao período de 28/05/1991 a 01/08/2006, laborado na "Prefeitura Municipal de Guarulhos", carreou-se aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 84/85), o formulário DSS - 8030 (fl. 89) e o Laudo Individual (fls. 90/92). Da documentação acostada, é possível extrair que o autor, no interregno de 28/05/1991 a 23/03/2000 (data da elaboração do laudo pericial), exerceu suas atividades como "pedreiro", na "construção e fechamento de Carneiras (sepulturas feitas em alvenaria), fechamento de nichos (ossários), e outras atividades relacionadas à sua função", com exposição a "microrganismos e parasitas infecciosos", de modo que possível o reconhecimento pretendido, uma vez que as atividades desenvolvidas encontram subsunção nos Decretos nºs 53.831/64 (código 1.3.2), 83.080/79 (código 1.3.4) e 3.048/99 (código 3.0.1).

O mesmo não se verifica com relação ao lapso compreendido entre 24/03/2000 e 01/08/2006, porquanto o PPP apresentado apenas descreve as atividades executadas pelo autor ("organizar e preparar o local de trabalho na obra; construir fundações e estruturas de alvenaria, aplicar revestimentos e contrapisos; (...); selecionar as ferramentas e equipamentos de segurança; (...); assentar tijolos, blocos e elementos vazados", dentre outras), deixando de indicar a submissão a qualquer tipo de agente agressivo, o que inviabiliza o reconhecimento da especialidade do labor tal como vindicado.

Importante ser dito que, neste caso, não há que se falar em necessidade de produção de prova técnica, porquanto os documentos relativos ao trabalho desempenhado pelo autor já foram trazidos aos autos e permitem concluir pela efetiva exposição ou não aos agentes agressivos aludidos na inicial. E, conforme anteriormente aventado, restou devidamente comprovada a atividade especial desenvolvida no período de 28/05/1991 a 23/03/2000.

Nessa esteira, imperioso concluir que o agravo retido interposto pelo autor não comporta acolhimento.

À vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais os períodos de 05/01/1973 a 16/06/1978 e de 28/05/1991 a 23/03/2000.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme planilha anexa, procedendo ao cômputo do labor especial reconhecido nesta demanda, acrescido dos períodos incontroversos constantes do "resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição" (fls. 212/213), verifica-se que, na data do requerimento administrativo (02/08/2006 - fl. 95), o autor contava com 41 anos, 02 meses e 07 dias de serviço, sendo devida, portanto, a revisão pleiteada.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser reduzida para 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora; dou parcial provimento à apelação do INSS, para determinar que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, bem como à remessa necessária, esta última em maior extensão, para também estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o mesmo Manual até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e para reduzir a verba honorária de sucumbência, fixando-a em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, mantendo, no mais, o julgado de 1º grau.

É como voto.