PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE COMUM. MENOR DE 14 ANOS. POSSIBILIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa necessária para consignar que os efeitos financeiros da revisão incidirão a partir da data da citação (12/05/2004 - fl. 42), determinar a apuração da renda mensal inicial e dos valores devidos do benefício na fase de liquidação e para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, a r. sentença de 1º grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por ADELIA DE JESUS MADEIRA, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividade comum não averbada pelo INSS e de período trabalhado em atividade sujeita a condições especiais.

A r. sentença de fls. 281/288-verso, julgou procedente o pedido para reconhecer e condenar o INSS a computar o tempo comum relativo aos períodos de 01/04/1963 a 30/10/1963 e de 23/05/1964 a 22/08/1964, bem como o tempo especial de 01/02/1982 a 13/10/1985, com a respectiva conversão em tempo comum, bem como a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, passando o coeficiente de cálculo de 88% para 100%, a partir do requerimento, em 01/09/1995, "cujo valor, para a competência de agosto/2011, passa a ser o constante dos cálculos desta Contadoria Judicial (RMI: R$ 832,66 e RMA; R$2.554,80 - fls. 263/275)". Condenou, ainda, a pagar as diferenças das prestações vencidas, no importe de R$ 95.137,30, devidas a partir do protocolo do requerimento administrativo de revisão (22/11/1995), apuradas até 08/2011, conforme cálculos da contadoria, nos termos do Provimento 64/2005, da CJF/3ª Região, acrescidas de juros moratórios de 1% ao mês, a partir da citação válida, com observância, a partir de 30/06/2009, do disposto na Lei nº 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Fixados honorários advocatícios em 10% do total da condenação, excluídas as parcelas vincendas, nos termos da Súmula 111 do STJ. Concedida a tutela específica. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 293/309, pleiteia o reconhecimento da prescrição quinquenal e a reforma da r. sentença, ao argumento de ser impossível o reconhecimento da atividade comum para menores de 14 anos. Acrescenta que não ficou comprovado o labor especial, uma vez que a atividade de telefonista não se encontra no rol do Decreto nº 83.080/79 e de que, não obstante a autora ficar exposta a ruído de 80,6dB, o uso do EPI neutraliza e impede a ação do agente agressor. Aduz, ainda, que o laudo técnico é extemporâneo e que não restaram demonstradas a habitualidade e a permanência.

Contrarrazões da parte autora às fls. 315/318.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Pretende a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividade comum não averbada pelo INSS, de 01/04/1963 a 30/10/1963 e 23/05/1964 a 22/08/1964, e de período trabalhado em atividade sujeita a condições especiais, entre 01/02/1982 a 13/10/1985.

Passo, primeiramente, à análise do labor comum.

O período controvertido refere-se a 01/04/1963 a 30/10/1963 e 23/05/1964 a 22/08/1964, trabalhado como operária na Fazenda Sete Lagoas Agrícola S/A.

Para comprovar o vínculo empregatício, a demandante anexou aos autos: declaração emitida pelo procurador do estabelecimento, dando conta da atividade laboral no interregno postulado, dentre outros (fl. 56); registro de empregado, constando data de admissão em 15/06/1966 (fls. 57/59); folhas de pagamento referente a alguns meses de 1964 a 1970 (fls. 61/89), de 01 a 30/04/1963, 01 a 30/05/1963, 01 a 30/10/1963 (fls. 90/92); e relação de empregados, com data de admissão de 23/05/1964 (fls. 93/95).

Questiona o INSS acerca da possibilidade de reconhecimento de labor para menores de 14 anos.

Sobre o tema, as Constituições Brasileiras de 1824 e 1891 não se referiram expressamente à criança e adolescente, tampouco ao trabalho infantil.

A Constituição de 1934 foi a primeira a tratar expressamente da proteção à infância e à juventude e, em seu artigo 121, consagrou, além de outros direitos mais favoráveis aos trabalhadores, a proibição de qualquer trabalho para os menores de 14 anos; de trabalho noturno para os menores de 16 anos; e de trabalho em indústrias insalubres para menores de 18 anos.

Por sua vez, a Constituição de 1937, repetiu a fórmula da proibição de qualquer trabalho para os menores de 14 anos; de trabalho noturno para os menores de 16 anos e de trabalho em indústrias insalubres para menores de 18 anos.

A Constituição de 1946 elevou a idade mínima para a execução de trabalho noturno de 16 para 18 anos, mantendo as demais proibições de qualquer trabalho para menores de 14 anos e em indústrias insalubres para menores de 18 anos, além de proibir a diferença de salário para o mesmo trabalho por motivo de idade.

A Constituição de 1967, embora tivesse mantido a proibição para o trabalho noturno e insalubre para menores de 18 anos, reduziu de 14 para 12 anos a idade mínima para qualquer trabalho.

Por fim, a Constituição da República de 1988, proíbe o trabalho noturno, perigoso e insalubre para os menores de 18 anos; e, inicialmente, de qualquer trabalho para menores de 14 anos, como constava nas Constituições de 1934, 1937 e 1946. Todavia, com a Emenda Constitucional 20, de 1998, a idade mínima foi elevada para 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir de 14 anos.

Assim sendo, não se trata de restringir direitos ao menor que trabalha, mas sim, de evitar que se emprestem efeitos jurídicos, para fins previdenciários, ao trabalho eventualmente realizado em desacordo com a Constituição.

No entanto, no caso, é inegável que em 01/04/1963, época em a autora contava com 12 anos, porquanto nascera em 23/08/1950 (fl. 10), já trabalhava como operária, trabalhadora menor de idade, recebendo, inclusive, salário, conforme se denota do documento de fl. 90 (folha de pagamento).

A atividade desenvolvida pela demandante não se dava por meio de entidade de caráter educacional e assistencial, mediante ajuda de custo para a manutenção pessoal e escolar. O que havia era uma relação de trabalho, na qual havia subordinação, habitualidade, pessoalidade e subordinação, sendo forçoso o reconhecimento do vínculo laboral.

Assim sendo, mantenho a r. sentença que reconheceu o vínculo empregatício nos períodos de 01/04/1963 a 30/10/1963 e de 23/05/1964 a 22/08/1964.

Passo ao exame do labor especial.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Do caso concreto.

Para comprovar o labor especial no período de 01/02/1982 a 13/10/1985, laborado junto à empresa "Telecomunicações de São Paulo S/A - TELESP", a autora anexou aos autos formulário DSS-8030 (fl. 13) e laudo técnico (fls. 14/16), os quais revelam que, na função de "atendente comercial", no setor de "processamento de serviços", estava exposta a ruído de 80,6dB(A), de modo habitual e permanente.

Desta forma, faz jus à parte autora ao cômputo do labor especial e sua conversão em comum, eis que exposta a nível de pressão sonora superior ao permitido à época.

Passo à análise do pleito de revisão da aposentadoria.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Neste contexto, conforme planilha anexa, procedendo ao cômputo do tempo comum (01/04/1963 a 30/10/1963 e de 23/05/1964 a 22/08/1964) e do labor especial (01/02/1982 a 13/10/1985) reconhecidos nesta demanda, acrescidos dos períodos incontroversos (resumo de documentos para cálculo de tempo de serviço de fl. 50/51 e fl. 52), verifica-se que a autora alcançou 30 anos, 04 meses e 26 dias de tempo de contribuição, na data do requerimento administrativo (01/09/1995), o que lhe já garantia o direito à percepção do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (01/09/1995 - fl. 34), uma vez que se trata de revisão do coeficiente de cálculo e da renda mensal inicial, em razão do reconhecimento de tempo comum e de período laborado em atividade especial.

Entretanto, os efeitos financeiros da revisão incidirão a partir da data da citação (12/05/2004 - fl. 42), momento em que se consolidou a pretensão resistida, eis que, não obstante haver requerimento administrativo revisional, em 22/11/1995 (fl. 36), verifica-se que a especialidade aventada e reconhecida na presente demanda não foi discutida na seara administrativa.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser mantida no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, incidindo sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Por oportuno, saliento que a apuração da renda mensal inicial e dos valores devidos deve ser procedida em fase de liquidação, uma vez os cálculos judiciais foram impugnados pelo ente autárquico (fls. 252/257 e 278) e em razão da modificação dos critérios de fixação de correção monetária e juros de mora.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa necessária para consignar que os efeitos financeiros da revisão incidirão a partir da data da citação (12/05/2004 - fl. 42), determinar a apuração da renda mensal inicial e dos valores devidos do benefício na fase de liquidação e para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, a r. sentença de 1º grau.

Encaminhem-se os autos à UFOR para retificação das informações processuais necessárias, vez que o apelante é o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e a apelada, a autora.

É como voto.