PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. RECONHECIMENTO. CONJU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, e dar parcial provimento à remessa necessária, tão somente para estabelecer que os valores em atraso sejam corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora na forma da fundamentação, mantendo, no mais, íntegra a r. sentença de 1º grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por IVETE JUDITH ROSITA SZILAGYI DE CARVALHO, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de sua titularidade.

A r. sentença de fls. 674/677-verso, complementada pela decisão de fls. 720/720-verso, julgou procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 16/02/1976 a 31/10/1982 e de 01/11/1982 a 01/06/1988, condenando o INSS a revisar o benefício da autora, a partir da data do requerimento administrativo (09/03/2001), bem como a "enquadrar os salários-de-contribuição do período de julho de 1994 a fevereiro de 1999 na classe 8 da escala de salários-base e os do período de março de 1999 a fevereiro de 2001 na classe 9, conforme artigo 29 da Lei nº 8.212/91", acrescidas as diferenças apuradas de correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do C. STJ. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 688/706, o INSS postula, preliminarmente, a suspensão da decisão que concedeu a tutela antecipada. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, ao argumento de que "a escala de salários-base foi extinta pela Lei n. 9.876/99", sendo aplicável ao benefício concedido à autora a nova redação conferida ao art. 29 da Lei de Benefícios. Aduz, ainda, que a documentação apresentada não seria suficiente para a comprovação do labor especial nos períodos alegados na inicial, e que as atividades desenvolvidas pela autora "não estão catalogadas em nenhum dos atos normativos" que regem a matéria.

Devidamente processado o recurso, sem o oferecimento das contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, insta salientar que nesta fase processual a análise do pedido de suspensão da antecipação da tutela será efetuada juntamente com o mérito das questões trazidas a debate pelo recurso de apelação e pela remessa necessária.

Pretende a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 16/02/1976 a 31/10/1982 e de 01/11/1982 a 01/06/1988. Pretende, ainda, "a realização de nova análise contributiva a partir de JUNHO/88, início das contribuições individuais na categoria EMPREGADORA", sustentando, para tanto, que "devem ser considerados os salários da classe 08 para o período de 07/94 a 02/99 e da classe 09 para o período de 03/99 a 02/2001".

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Do caso concreto.

Quanto aos períodos controvertidos (16/02/1976 a 31/10/1982 e 01/11/1982 a 01/06/1988), ambos laborados junto à empresa "Niasi S/A", a autora coligiu aos autos os formulários DSS - 8030 (fls. 121 e 126), os quais apontam que, ao desempenhar as funções de "Encarregada de Desenvolvimento" e "Chefe de Laboratório", executando atividades de "análises químicas e físicas de matéria prima e produto acabado; aplicação e a avaliação de novas matérias primas; elaboração e mobilização de formulação e processos de fabricação", esteve exposta aos seguintes agentes agressivos: "ácido tioglicólico, hidróxido de amônio, peróxido de hidrogênio, persulfato de amônio, hidróxido de sódio, formol, metanol, peridina, nitrocelulose, acetato de bútila, tolueno, ácido sulfúrico, ácido clorídrico, ácido nítrico, anidrido acético, etc."

À vista do conjunto probatório carreado aos autos, reputo enquadrados como especiais os períodos em questão, uma vez que as atividades desenvolvidas encontram subsunção nos Decretos nºs 53.831/64 (código 1.2.11 do Quadro Anexo) e 83.080/79 (código 1.2.10 do Anexo I).

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme planilha anexa, procedendo ao cômputo do labor especial reconhecido nesta demanda, acrescido dos períodos incontroversos constantes do "resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição" (fl. 549), verifica-se que, na data do requerimento administrativo (09/03/2001 - fl. 272), a autora perfazia 28 anos, 04 meses e 04 dias de serviço, sendo devida, portanto, a revisão pleiteada.

Quanto à revisão pautada na alegação de que os valores considerados pelo ente autárquico a título de salários de contribuição, por ocasião do cômputo do salário de benefício, não correspondem aos recolhimentos efetivamente realizados, verifico que o decisum não merece reparos, cabendo ressaltar que a insurgência do INSS (em sede de apelação) restringe-se à alegação de impossibilidade de utilização da escala de salários-base, no cálculo do benefício da autora, em razão da sua extinção pela Lei nº 9.876/99.

A esse respeito, o artigo 29, da Lei nº 8.212/91, que vigorou até sua revogação pela Lei nº 9.876/1999, estabelecia escala de classes de contribuições, bem como o tempo mínimo de filiação e interstícios a serem cumpridos em cada classe.

Referida escala foi posteriormente substituída por aquela prevista no artigo 278-A, do Decreto nº 3.048/99, incluído pelo Decreto nº 3.265/99, como regra transitória do custeio da seguridade social, até a efetiva extinção das classes em 2003 (Lei nº 10.666, de 08 de maio de 2003), quando então se tornou possível o recolhimento de contribuições com base na remuneração declarada (sem a necessidade de cumprimento de qualquer interstício legal).

Importante ser dito, ainda, que somente após a edição da Orientação Normativa MPS/SPS nº 5, ocorrida em 23/12/2004 o INSS foi dispensado da realização de análise contributiva para a concessão de benefícios aos segurados contribuinte individual e facultativo, conforme se extrai da leitura de seu art. 1º, in verbis:

Nesse ponto, insta mencionar que, nos termos do art. 2º da Orientação Normativa em comento, "aplica-se o disposto no art. 1º aos benefícios requeridos a partir da data de publicação desta Orientação Normativa e aos processos em andamento, pendentes de análise contributiva" (grifos nossos).

Na hipótese em tela, a aposentadoria por tempo de contribuição foi requerida em 09/03/2001 - quando ainda vigente a regra, ao menos em caráter transitório, acerca da escala de classes de contribuições - e concedida na data de 02/07/2001, antes, portanto, da publicação da Orientação Normativa aventada, sendo imperioso concluir que, na apuração da RMI da aposentadoria da autora, deverá o INSS efetuar a análise contributiva, com base na escala de classes de contribuições.

Nesse mesmo sentido, confiram-se os julgados desta E. Corte Regional a seguir transcritos:

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente quando da elaboração da conta, aplicando-se o IPCA-E nos moldes do julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), com efeitos prospectivos.

Ressalto que os embargos de declaração opostos contra referido acórdão tem por escopo a modulação dos seus efeitos - atribuição de eficácia prospectiva -, sendo que a concessão de efeito suspensivo não impede o julgamento do presente recurso, haja vista que o quanto lá decidido deverá ser observado apenas no momento da liquidação deste julgado.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, e dou parcial provimento à remessa necessária, tão somente para estabelecer que os valores em atraso sejam corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora na forma da fundamentação, mantendo, no mais, íntegra a r. sentença de 1º grau.

É como voto.