PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. SENTENÇA ULTRA...

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0004091-52.2011.4.03.6104

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: CARINA BELLINI CANCELLA - SP233281

APELADO: SIDNEY PACIFICO DE SA

Advogado do(a) APELADO: SERGIO HENRIQUE PARDAL BACELLAR FREUDENTHAL - SP85715-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0004091-52.2011.4.03.6104

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: CARINA BELLINI CANCELLA - SP233281

APELADO: SIDNEY PACIFICO DE SA

Advogado do(a) APELADO: SERGIO HENRIQUE PARDAL BACELLAR FREUDENTHAL - SP85715-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por SIDNEY PACÍFICO DE SÁ, objetivando a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a “conversão inversa” de um período de labor e o reconhecimento de lapsos trabalhados em atividades sujeitas a condições especiais, com a consequente conversão em aposentadoria especial.

A r. sentença de ID 112265541 – fls. 177/186 e ID 112265542 – fls. 01/13 julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 11/01/1984 a 07/01/1986 e de 11/03/1987 a 12/04/2010, ressalvados os intervalos em que  o postulante esteve em gozo de auxílio-doença, bem como averbar como especiais as atividades comuns de 01/04/1981 a 05/11/1982, 22/01/1986 a 30/07/1986 e de 01/10/1986 a 02/03/1987, condenando o INSS a revisar o benefício do autor, convertendo-o em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (26/05/2010), acrescidas as diferenças apuradas de correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas em atraso. Sentença submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de ID 112265542 – fls. 16/40, o INSS alega, preliminarmente, a ocorrência de julgamento extra petita, uma vez que o decisum de primeiro grau determinou a averbação de períodos distintos dos requeridos na exordial, razão pela qual a sentença deve ser anulada. No mérito, pugna pela sua reforma, ao argumento de que a documentação apresentada seria insuficiente para comprovar a atividade especial nos períodos indicados. Aduz que a utilização do equipamento de proteção individual teria neutralizado a insalubridade e que não teria havido a comprovação dos requisitos atinentes à habitualidade e permanência. Subsidiariamente, insurge-se quanto à verba honorária fixada e alega a ocorrência de prescrição quinquenal.

Contrarrazões da parte autora às fls. 71/87.

O feito foi sobrestado pela decisão ID 112265542 – fl. 89 e levantado o referido sobrestamento em 09/08/2019, conforme decisão de ID 112265542 – fl. 95.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0004091-52.2011.4.03.6104

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: CARINA BELLINI CANCELLA - SP233281

APELADO: SIDNEY PACIFICO DE SA

Advogado do(a) APELADO: SERGIO HENRIQUE PARDAL BACELLAR FREUDENTHAL - SP85715-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (

ultra petita

Em sua decisão, o juiz a quo condenou o INSS a reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 11/01/1984 a 07/01/1986 e de 11/03/1987 a 12/04/2010, bem como averbar como especiais as atividades comuns de 01/04/1981 a 05/11/1982, 22/01/1986 a 30/07/1986 e de 01/10/1986 a 02/03/1987.

Logo, é cristalina a ocorrência de julgamento ultra petita, eis que na exordial o pedido é de reconhecimento como especiais dos períodos de 22/01/1986 a 28/04/1986 e de 06/03/1997 a 31/01/2001, bem como de “conversão inversa” do lapso 01/10/1986 a 07/02/1987.

No caso, é firme o entendimento pretoriano no sentido de que, em casos de sentença ultra petita, não se deve pronunciar a nulidade da decisão recorrida, mas tão-somente reduzi-la aos limites do pedido.

A propósito, cito o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO "ULTRA PETITA". REDUÇÃO.

O juiz não poderá conceder mais do que o pedido pelo autor, sob pena de o julgamento ser "ultra petita".

A sentença que decide "ultra petita" - atribuindo ao promovente mais do que o formulado na inicial - não é nula, devendo apenas ser reduzida.

Assim, sendo deferida - como foi no caso - uma indenização acima do pedido inicial, que foi certo e determinado, consubstanciado no valor que indica, deve-se reduzi-la aos limites do pedido.

Recursos parcialmente conhecidos e, nessa parte, providos.

(STJ - REsp 113355/RS - 4ª turma - Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, julgado em 18/12/1997, DJ 27/04/1998, p. 170)

Assim, reduzo a sentença aos limites do pedido, para que seja considerado como especial o período reconhecido de 06/03/1997 a 31/01/2001 e a averbação como especial do labor comum desempenhado de 01/10/1986 a 07/02/1987.

Passo ao exame do mérito.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora, consubstanciado na conversão do benefício, encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, frise-se, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

"(...)

a primeira tese

(...)

a segunda tese

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

A r. sentença monocrática reconheceu a especialidade do labor do autor no período de 06/03/1997 a 31/01/2001, ressalvados os intervalos em que  o postulante esteve em gozo de auxílio-doença, bem como averbou como especiais as atividades comuns de 01/10/1986 a 07/02/1987.

No tocante ao lapso de labor especial de 06/03/1997 a 31/01/2001, o formulário de ID 112265541 – fl. 120, informa que ele desempenhou a função de técnico de manutenção junto à Companhia Siderúrgica Paulista - COSIPA, com efetiva exposição a pressão sonora  acima de 80db.

O laudo técnico pericial  de mesmo ID e de fls. 121/122 informa, em sua conclusão, que o trabalho foi "...desenvolvido em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, com exposição efetiva, durante a jornada de trabalho, a níveis de pressão sonora (ruído), superiores a 80 db (A), já considerando a atenuação acústica proporcionada pelos equipamentos de proteção com as correções técnicas preconizadas pelas Instruções Normativas do INSS..." (grifei).

Nesse particular, é certo que, até então, vinha aplicando o entendimento no sentido da impossibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade, na hipótese de submissão do empregado a nível de pressão sonora de intensidade variável, em que aquela de menor valor fosse inferior ao limite estabelecido pela legislação vigente.

Ao revisitar os julgados sobre o tema, tormentoso, percebe-se nova reflexão jurisprudencial, a qual adiro, para admitir a possibilidade de se considerar, como especial, o trabalho desempenhado sob sujeição a ruído em sua maior intensidade, na medida em que esta acaba por mascarar a de menor intensidade, militando em favor do segurado a presunção de que uma maior pressão sonora prevalecia sobre as demais existentes no mesmo setor.

Registre-se, a esse respeito, precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "não sendo possível aferir a média ponderada, deve ser considerado o maior nível de ruído a que estava exposto o segurado, motivo pelo qual deve ser reconhecida a especialidade do labor desenvolvido pelo segurado no período, merecendo reforma, portanto, a decisão agravada que considerou equivocadamente que o labor fora exercido pelo segurado com exposição permanente a ruído abaixo de 90dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003" (AgRg no REsp nº 1.398.049/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, decisão monocrática, DJe 13/03/2015).

Esta 7ª Turma, em caso análogo, assim decidiu:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO E CALOR. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA.

(...)

2. In casu, para a comprovação da atividade especial no período de 06/03/1997 a 05/01/2011, na função de "ajudante operacional", para a Companhia Siderúrgica Paulista - COSIPA, o autor apresentou formulários (fls. 45/46, 50/52), avaliações complementares (fls. 55/58), laudo técnico (fls. 47/49, 53/54), e perfis profissiográficos (fls. 59/61 e 113/116), constatando que executava suas atividades estando exposto a ruído de 80/95,00 dB (A).

3. Vale dizer também que não consta do laudo técnico a quantidade de tempo a que o autor estava exposto a ruído acima de 90 dB(A). Contudo, da análise dos documentos que instruem o presente feito, é fácil perceber que em grande parte do setor onde o autor trabalhava os ruídos eram superiores a 90 dB(A). Além disso, de acordo com documento de fls. 56, no setor denominado "Aciaria II" o autor estava exposto a ruído que variava entre 80 dB(A) e 95 dB(A). Desse modo, em se tratando de ambiente fechado, sequer a média pode ser utilizada para comprovar o exercício de atividade especial, devendo ser considerado como parâmetro o maior nível de ruído exposto pelo segurado, uma vez que o ruído de maior intensidade mascara o de menor valor.

(...)

7. Apelação do INSS improvida e apelação da parte autora provida".

(AC nº 2011.61.04.004900-0/SP, Rel. Des. Federal Toru Yamamoto, DE 09/04/2018).

De igual sorte, no caso de "atenuação" do ruído em decorrência do uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, é certo que a sua utilização não reflete a real sujeição a mencionado agente agressivo e, bem por isso, há que se considerar, por coerência lógica, a atenuação apontada, em sua maior intensidade (no caso, vinte decibéis), a qual será somada ao nível de ruído constante do laudo (80 decibéis), para fins de aferição da efetiva potência sonora existente no ambiente laboral.

"AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. OBSERVÂNCIA DO MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. ADIN 4357 E 4425. INCONSTITUCIONALIDADE DA TR LIMITADA AO PERÍODO DE TRAMITAÇÃO DO PRECATÓRIO. INDICES VIGENTES NA DATA DA ELABORAÇÃO DO CÁLCULO. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA À COISA JULGADA.

1. Não deve prosperar a alegação de que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003 o autor esteve exposto a nível de ruído abaixo do limite permitido, uma vez que, além dos formulários acostados nas fls. 29/30 indicarem a exposição do requerente a ruído "acima de 80 decibéis" no período de 06/03/1997 a 31/12/2003, já considerando, todavia, a atenuação acústica entre 05 e 20 decibéis proporcionada pelo uso do EPI, o que comprova que na realidade o ruído a que o demandante estava exposto era de 85 a 100 decibéis, o documento acostado nas fls. 31/35 (laudo pericial) também certifica que no setor em que o autor exercia suas atividades (Laminação à Frio), o nível de pressão sonora atingia patamar superior aos toleráveis para o período em análise.

(...)

5. Agravo legal não provido."

(Ag legal em AC nº 2011.61.04.003639-9/SP, Rel. Des. Federal Paulo Domingues, DE 28/03/2016).

Assim, possível a conversão pretendida do período de 06/03/1997 a 31/01/2001.

Vale dizer que, não obstante o magistrado de primeiro grau tenha ressalvado a exclusão dos períodos em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença, observo que no referido interregno ele não gozou de qualquer  benesse.

Anote-se que a ausência de informação, no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, acerca da habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, em nada prejudica o segurado, na medida em que tal campo específico não integra o formulário.

Confira-se, a respeito:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FRENTISTA. HIDROCARBONETO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. ANÁLISE QUALITATIVA

(...)

- Quanto à comprovação da habitualidade e permanência da exposição ao agente especial, é necessário destacar que o PPP é formulário padronizado pelo próprio INSS conforme disposto no §1º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

- Dessa forma, é de competência do INSS a adoção de medidas para reduzir as imprecisões no preenchimento do PPP pelo empregador. Como os PPPs não apresentam campo específico para indicação de configuração de habitualidade e permanência da exposição ao agente, o ônus de provar a ausência desses requisitos é do INSS e deve ser superado no momento da contestação.

(...)

-Embargos de declaração a que se nega provimento."

(Emb Decl em AC nº 2009.61.20.001701-2/SP, Rel. Des. Federal Luiz Stefanini, 8ª Turma, DE 23/08/2017).

Por outro lado, no tocante à  pretensão de conversão de tempo comum em especial, denominada "conversão inversa", de 01/10/1986 a 07/02/1987, entendo  que esta não merece prosperar. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.310.034/PR, em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva, firmou o entendimento no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, inclusive quanto ao fator de conversão, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço, restando inaplicável a regra que permitia a conversão de atividade comum em especial aos benefícios requeridos após a edição da Lei nº 9.032/95.

Esta 7ª Turma, sobre o tema, assim se pronunciou:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HIPÓTESES DE CABIMENTO. CONCESSÃO DE EFEITO INFRINGENTE EM RAZÃO DE O TEMA TER SIDO APRECIADO POR TRIBUNAL SUPERIOR POR MEIO DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. NECESSIDADE DE PACIFICAÇÃO DO LITÍGIO E DE SE PRESTIGIAR OS PROVIMENTOS JUDICIAIS CUJA EFICÁCIA É VINCULANTE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO INVERSA.

(...)

- DA CONVERSÃO INVERSA. O C. Superior Tribunal Justiça, quando do julgamento do REsp 1.310.034/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2012, reafirmado em Embargos de Declaração, DJe de 02.02.2015 - representativo da controvérsia), consolidou o entendimento de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, inclusive quanto ao fator de conversão, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço, restando inaplicável a regra que permitia a conversão de atividade comum em especial aos benefícios requeridos após a edição da Lei nº 9.032/95.

- Embargos de declaração opostos pela autarquia previdenciária acolhidos."

(ED em AC nº 2011.61.83.010158-4/SP, Rel. Des. Federal Fausto de Sanctis, DE 18/10/2017)

Impende considerar, ainda, que conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição de ID 112265541 – fls. 71/74, a própria Autarquia reconheceu a especialidade do labor do autor nos lapsos de 11/01/1984 a 07/01/1986, de 11/03/1987 a 30/09/1987, de 01/10/1987 a 30/09/1989, de 01/10/1989 a 05/03/1997, de  01/02/2001 a 31/12/2003, de 01/01/2004 a 30/11/2004, de 20/01/2005 a 27/08/2008, de 01/10/2008 a 30/04/2009, de 01/05/2009 a 19/11/2009 e de 01/02/2010 a 12/04/2010.

Conforme planilha anexa, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda  ao tempo já assim considerado pelo INSS, verifica-se que o autor alcançou, na da data da entrada do requerimento administrativo (26/05/2010 – ID 112265541 – fl. 40),

24 anos, 07 meses e 27 dias

Resta prejudicada, portanto, a alegação de ocorrência de prescrição quinquenal.

Ante a sucumbência recíproca, dou a verba honorária por compensada, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73 e deixo de condenar as partes no pagamento das custas, eis que o autor é beneficiário da justiça gratuita e o INSS delas está isento.

Ante o exposto,

dou parcial provimento à  remessa necessária e à apelação do INSS

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO DA SENTENÇA AOS LIMITES DO PEDIDO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INFORMAÇÃO NO PPP. DESNECESSIDADE. ATENUAÇÃO.  “CONVERSÃO INVERSA”. IMPOSSIBILIDADE.  TEMPO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDAS.

1 - Fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (

ultra petita

2 -  Em sua decisão, o juiz a quo condenou o INSS a reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 11/01/1984 a 07/01/1986 e de 11/03/1987 a 12/04/2010, bem como averbar como especiais as atividades comuns de 01/04/1981 a 05/11/1982, 22/01/1986 a 30/07/1986 e de 01/10/1986 a 02/03/1987. Logo, é cristalina a ocorrência de julgamento ultra petita, eis que na exordial o pedido é de reconhecimento como especiais dos períodos de 22/01/1986 a 28/04/1986 e de 06/03/1997 a 31/01/2001, bem como de “conversão inversa” do lapso 01/10/1986 a 07/02/1987.

3 – É firme o entendimento pretoriano no sentido de que, em casos de sentença ultra petita, não se deve pronunciar a nulidade da decisão recorrida, mas tão-somente reduzi-la aos limites do pedido

4 - Assim, reduzo a sentença aos limites do pedido, para que sejam considerado como especial o período reconhecido de  06/03/1997 a 31/01/2001 e a averbação como especial do labor comum desempenhado de 01/10/1986 a 07/02/1987.

5 - Verifica-se que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

6 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

7 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

8 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

9 - A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

10 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

11 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

12 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

13 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.

14 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

15 - A r. sentença monocrática reconheceu a especialidade do labor do autor no período de 06/03/1997 a 31/01/2001, ressalvados os intervalos em que  o postulante esteve em gozo de auxílio-doença, bem como averbou como especiais as atividades comuns de 01/10/1986 a 07/02/1987.

16 - No tocante ao lapso de labor especial de 06/03/1997 a 31/01/2001, o formulário de ID 112265541 – fl. 120, informa que ele desempenhou a função de técnico de manutenção junto à Companhia Siderúrgica Paulista - COSIPA, com efetiva exposição a pressão sonora  acima de 80db. O laudo técnico pericial  de mesmo ID e de fls. 121/122 informa, em sua conclusão, que o trabalho foi "...desenvolvido em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, com exposição efetiva, durante a jornada de trabalho, a níveis de pressão sonora (ruído), superiores a 80 db (A), já considerando a atenuação acústica proporcionada pelos equipamentos de proteção com as correções técnicas preconizadas pelas Instruções Normativas do INSS...".

17 - Quanto ao tema, destaco que havia entendimento no sentido da impossibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade, na hipótese de submissão do empregado a nível de pressão sonora de intensidade variável, em que aquela de menor valor fosse inferior ao limite estabelecido pela legislação vigente. Ao revisitar os julgados sobre o tema, tormentoso, a nova reflexão jurisprudencial, passou a admitir a possibilidade de se considerar, como especial, o trabalho desempenhado sob sujeição a ruído em sua maior intensidade, na medida em que esta acaba por mascarar a de menor intensidade, militando em favor do segurado a presunção de que uma maior pressão sonora prevalecia sobre as demais existentes no mesmo setor.

18 - Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "não sendo possível aferir a média ponderada, deve ser considerado o maior nível de ruído a que estava exposto o segurado, motivo pelo qual deve ser reconhecida a especialidade do labor desenvolvido pelo segurado no período, merecendo reforma, portanto, a decisão agravada que considerou equivocadamente que o labor fora exercido pelo segurado com exposição permanente a ruído abaixo de 90dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003" (AgRg no REsp nº 1.398.049/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, decisão monocrática, DJe 13/03/2015).

19 - De igual sorte, no caso de "atenuação" do ruído em decorrência do uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, é certo que a sua utilização não reflete a real sujeição a mencionado agente agressivo e, bem por isso, há que se considerar, por coerência lógica, a atenuação apontada, em sua maior intensidade (no caso, vinte decibéis), a qual será somada ao nível de ruído constante do laudo (80 decibéis), para fins de aferição da efetiva potência sonora existente no ambiente laboral. Assim, possível a conversão pretendida do período de 06/03/1997 a 31/01/2001. Vale dizer que, não obstante o magistrado de primeiro grau tenha ressalvado a exclusão dos períodos em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença, observo que no referido interregno ele não gozou de qualquer  benesse.

20 - Anote-se que a ausência de informação, no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, acerca da habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, em nada prejudica o segurado, na medida em que tal campo específico não integra o formulário. Precedente.

21 - A pretensão de conversão de tempo comum em especial, denominada "conversão inversa", de 01/10/1986 a 07/02/1987, entendo  que esta não merece prosperar. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.310.034/PR, em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva, firmou o entendimento no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, inclusive quanto ao fator de conversão, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço, restando inaplicável a regra que permitia a conversão de atividade comum em especial aos benefícios requeridos após a edição da Lei nº 9.032/95. Precedente.

22 - Impende considerar, ainda, que conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição de ID 112265541 – fls. 71/74, a própria Autarquia reconheceu a especialidade do labor do autor nos lapsos de 11/01/1984 a 07/01/1986, de 11/03/1987 a 30/09/1987, de 01/10/1987 a 30/09/1989, de 01/10/1989 a 05/03/1997, de  01/02/2001 a 31/12/2003, de 01/01/2004 a 30/11/2004, de 20/01/2005 a 27/08/2008, de 01/10/2008 a 30/04/2009, de 01/05/2009 a 19/11/2009 e de 01/02/2010 a 12/04/2010.

23 - Conforme planilha anexa, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda  ao tempo já assim considerado pelo INSS, verifica-se que o autor alcançou, na da data da entrada do requerimento administrativo (26/05/2010 – ID 112265541 – fl. 40),

24 anos, 07 meses e 27 dias

24 - Ante a sucumbência recíproca, dou a verba honorária por compensada, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73 e deixo de condenar as partes no pagamento das custas, eis que o autor é beneficiário da justiça gratuita e o INSS delas está isento.

25 - Remessa necessária e apelação do INSS parcialmente providas.

ACÓRDÃO