PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DA DECISÃO RECORRIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, não conhecer do recurso adesivo, e dar parcial provimento ao recurso de apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em face do INSS, objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, para que sejam incluídos nos salários-de-contribuição, valores decorrentes de diferenças salariais reconhecidas em sentença de procedência, com trânsito em julgado perante a Justiça do Trabalho, com a majoração da renda mensal inicial do benefício, desde sua concessão, com o pagamento das respectivas diferenças acrescidas dos consectários legais, bem como o reconhecimento de labor especial no período de 09/10/1995 a 20/03/2007.

A r. sentença de fls. 149/152, proferida sob a égide do novo CPC, julgou procedente o pedido.

Recurso de apelo do INSS às fls. 155/173, pleiteando, preliminarmente, a suspensão da eficácia da decisão recorrida, até pronunciamento definitivo da turma ou câmara, tendo em vista a existência de risco de dano grave e de difícil reparação, nos termos do art. 995, parágrafo único, do CPC (Lei nº 13.105/15).

Aduz, ainda, que não participou da fase de conhecimento da reclamação trabalhista, e que nos termos do art. 506 do CPC/15, a coisa julgada naquela ação não pode prejudicá-la.

No mérito, pugna pela improcedência do pedido, sob o argumento de inexistência de início de prova material, nos autos, de modo a embasar a comprovação de tempo de serviço.

Relativamente ao reconhecimento do exercício da atividade especial, sustenta que a mesma não está prevista nos anexos dos Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79, não fazendo jus, portanto, à sua conversão para tempo especial. Ainda que assim não fosse, argumenta que a utilização do equipamento de proteção individual, impede a ação do agente agressor.

No caso de manutenção da sentença, requer que seja aplicado o fator 1.20 para a conversão da atividade especial dos períodos anteriores à 24.07.1991.

Pleiteia, ainda, que a correção monetária incida a contar do ajuizamento da ação, juros de mora a partir da citação, com aplicação da Lei nº 11.960/09, em ambos os cálculos, e isenção no pagamento de custas processuais.

Por derradeiro, alega o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recursos excepcionais.

Recurso adesivo da parte autora às fls., 180/185, arguindo, preliminarmente, cerceamento de defesa, ante o indeferimento de realização de de prova pericial no ambiente de trabalho, na esfera previdenciária, conforme requerido anteriormente.

Com contrarrazões da parte autora.

Manifestação de ciência do INSS.

É o relatório.

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DA DECISÃO RECORRIDA

Com o presente julgamento, resta prejudicado o pedido de suspensão da execução até final da lide, que corresponderia ao recebimento de seu recurso de apelação nos efeitos devolutivo e suspensivo.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

O recurso adesivo da parte autora, arguindo, preliminarmente, cerceamento de defesa, ante o indeferimento de realização de prova pericial no ambiente de trabalho, na esfera previdenciária, conforme requerido anteriormente, não merece conhecimento.

Com efeito, o autor obteve sentença de procedência quanto ao seu pedido de revisão do benefício previdenciário, faltando-lhe, portanto, legitimidade para recorrer, nos termos do art. 996 do CPC (Lei nº 13.105/15), ante a inocorrência de prejuízo.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e não conheço do recurso adesivo.

DA INSURGÊNCIA DO INSS POR NÃO TER FIGURADO COMO PARTE NA LIDE TRABALHISTA

Razão não assiste à Autarquia Previdenciária, ao alegar que por não ter figurado como parte na relação jurídica processual trabalhista, seus efeitos não podem atingi-la juridicamente.

Com efeito, consoante remansosa jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o INSS tem uma participação, ainda que indireta, nas lides trabalhista s, in verbis:

Ademais, a Lei nº 10.035, de 25 de outubro de 2000, alterou a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para estabelecer os procedimentos, no âmbito da Justiça do Trabalho, de execução das contribuições devidas à Previdência Social, nos seguintes termos:

Assim sendo, não enseja acolhida a alegação da Autarquia Previdenciária de não ter sido parte na lide.

DA OPOSIÇÃO DE SENTENÇA TRABALHISTA PARA REVISÃO DA RMI DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

A presente lide se resume na oposição da sentença trabalhista , da qual o INSS alega não ter participado, ao menos, para efeitos, inclusive, de determinação dos efeitos financeiros da revisão da RMI.

O entendimento pacificado e estabilizado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a decisão trabalhista , nestas circunstâncias, serve apenas como início de prova, devendo a parte autora, em regular contraditório, na Justiça Federal apresentar outras provas, inclusive, testemunhal para validar aquela decisão para a contagem de tempo de serviço, aliando, ainda, do necessário recolhimento das contribuições previdenciárias, tudo conforme se vê abaixo exposto.

A sentença proferida na esfera trabalhista, não mais passível da interposição de recurso, adquire contornos de coisa julgada entre as partes, todavia, sem os respectivos recolhimentos previdenciários, para tais fins reveste-se da condição de início de prova material da atividade exercida e poderá reclamar complementação por prova oral colhida sob o crivo do contraditório em sede do juízo previdenciário; assim, a força probante nesta Justiça Federal Comum para a obtenção de benefício previdenciário dever ser analisada pelo Magistrado, com base no princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, pois a presunção de sua validade é relativa.

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, após inúmeros debates sobre o tema, editou a Súmula nº 31, com o seguinte teor:

O Colendo Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

Este Tribunal, por sua vez, firmou o seguinte entendimento:

Esta 9ª Turma, apreciando a questão, assim decidiu:

DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL

Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95

Destarte, no período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais naquela ocasião é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.

PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997

A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).

Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, vigoraram até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, do Plano de Benefícios, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.

Relevante consignar que a partir da Lei nº 9.032/95 não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.

PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.

Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 da TNU.

Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres como também das atividades penosas e perigosas, não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:

Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.

USO DO EPI

No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:

No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:

DA CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL.

Observo que, em se tratando de aposentadoria especial, são considerados somente os períodos trabalhados nessa condição, descabendo a conversão dos lapsos temporais com a aplicação do fator de conversão respectivo.

Entretanto, é de ressaltar que, para fins de contagem de tempo de serviço objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC/1973, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80, seja após Lei n. 9.711/1998.

DA CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL

O direito à conversão do tempo de serviço comum em especial, para fins de concessão de aposentadoria especial, prevaleceu no ordenamento jurídico até a vigência da Lei nº 9.032/95 (28/04/1995) que, ao dar nova redação ao §3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, suprimiu tal possibilidade.

Desta feita, para os pedidos de aposentadoria especial, formulados a partir de 28/04/1995, inexiste previsão legal para se proceder à conversão.

Nesse sentido, a jurisprudência:

DA FONTE DE CUSTEIO

Ressalto que no julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial.

Na ementa daquele julgado constou:

Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.

Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar:

DO CASO DOS AUTOS

Pretende a parte autora a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 28/03/2006 (fls. 15), para que sejam incluídos nos salários-de-contribuição, valores decorrentes de diferenças salariais reconhecidas em sentença de procedência, com trânsito em julgado perante a Justiça do Trabalho, com a majoração da renda mensal inicial do benefício, desde sua concessão, com o pagamento das respectivas diferenças acrescidas dos consectários legais, bem o reconhecimento de labor especial no período de 09/10/1995 a 20/03/2007.

DA REVISÃO DA RMI COM A INCLUSÃO NOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Conforme consta da cópia da sentença de procedência, proferida pela 3ª Vara do Trabalho de Osasco/SP, nos autos da Reclamação trabalhista nº 01228-2008-383-02-00-3 e Acórdão da Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (fls. 54/69), ao autor foi reconhecido o direito à indenização pelo período de estabilidade pré-aposentadoria, adicional de insalubridade e reflexos nas férias acrescidas do terço constitucional, nos 13º salários, no aviso prévio, horas extras e seus respectivos reflexos nos DSRs, e nos depósitos para o FGTS com acréscimo da multa de 40%, indenização pela ausência de intervalos (art. 253 da CLT), além da anotação na CTPS do autor com a data de dispensa em 20/03/2007.

Encontram-se, anexados, nos presentes autos, além das cópias do processo trabalhista, às fls. 23/89, cópias da CTPS do autor, com a anotação do contrato de trabalho com o empregador/reclamada (fls. 109/116), bem como cópias das Guias da Previdência Social - GPS, com o recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes da execução da referida reclamação trabalhista (fls. 88/89), os quais constituem prova plena.

A sentença trabalhista gerou por consequência, o aumento dos salários-de-contribuição considerados no período básico de cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição.

O art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97, estabelece que o salário-de-contribuição, para o empregado e o trabalhador avulso, "é a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da Lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa."

Dessa forma, o autor, beneficiário da aposentadoria por tempo de contribuição, faz jus ao acréscimo em sede previdenciária, do montante reconhecido na Justiça do Trabalho, recebido sob a rubrica trabalhista , uma vez que encontra respaldo no citado dispositivo da Lei de Custeio.

Nessas condições, a aposentadoria por tempo de contribuição deve ser recalculado, para que se proceda à inclusão do valor relativo à majoração salarial nos salários-de-contribuição, com o devido reflexo no salário-de-benefício e na renda mensal inicial, respeitados os limites legais dos tetos do salário-de-contribuição e do salário-de-benefício.

Cabe assim ao INSS agir de boa fé, examinar se os documentos se são verdadeiros, fazer diligências na expedidora dos documentos, fiscalizar a empregadora e etc., mas não pode ele negar a validade dos documentos que não impugnou sua veracidade.

DO RECONHECIMENTO DE LABOR ESPECIAL NO PERÍODO DE 09/10/1995 A 20/03/2007.

Consta da petição inicial e da emenda à inicial (fls. 98/100), pedido da parte autora para que seja reconhecido e computado como especial o período da atividade de açougueiro, exercida na empresa Wall Mart Brasil Ltda, no período de 09/10/1995 a 21/03/2007.

Para a comprovação do labor especial, há nos autos a prova encartada nos autos trabalhista nº 01228-2008-383-02-00-3, consubstanciada no laudo técnico pericial judicial, elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho (fls. 24/43), atestando que:

DO AGENTE NOCIVO

FRIO

As operações em locais com temperatura excessivamente baixa, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais são insalubres, nos termos da antiga redação do artigo 165 da CLT e Portaria Ministerial nº 262, de 06/08/1962, bem como com previsão no código 1.1.2 do art. 2º do Decreto 53.831/64, quando da exposição à temperatura inferior a 12ºC, sendo possível o reconhecimento sem a apresentação do laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário até 05.03.1997.

A partir de então, de acordo com o Anexo nº 9 da NR-15 do MTE, as atividades executadas no interior de câmeras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao agente agressivo frio, serão considerados insalubres, a depender de laudo.

Dessa forma, tem-se para o período de 09/10/1995 a 20/03/2007: o Laudo Técnico Pericial Judicial (fls. 24/43) - exposição ao frio de 3,6° C: enquadramento com base na NR 15 da Portaria nº 3.214/78, Anexo 9 e, Código 1.1.2. do Decreto nº 83.80/79.

Como se vê, restou demonstrado o exercício de atividade em condições especiais nos períodos supramencionados.

Assim sendo, o laudo técnico pericial judicial, constituí prova robusta do trabalho do autor em exposição a agentes agressivos, fazendo jus, portanto, ao reconhecimento do labor especial no período retro mencionado.

DA APLICAÇÃO DO FATOR 1.20 PARA A CONVERSÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL.

Por oportuno, esclareça-se que a conversão da atividade especial em tempo comum será realizada de acordo com a tabela do artigo 70, do Decreto nº 3.048/99, com as modificações trazidas pelo Decreto nº 4.827/2003, portanto, aplicando-se o fator multiplicador 1.40 e, não 1.20, como pretende a Autarquia Federal.

DOS CONSECTÁRIOS

CORREÇÃO MONETÁRIA

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar, que o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

A isenção referida não abrange as despesas processuais, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar, não conheço do recurso adesivo da parte autora, e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso de apelo do INSS para que sejam observados os consectários legais, na forma acima fundamentada.

É o voto