APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011617-15.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: JOAO ANTONIO DONIZETE FERRARI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FRANCO RODRIGO NICACIO - SP225284-N
APELADO: JOAO ANTONIO DONIZETE FERRARI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011617-15.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: JOAO ANTONIO DONIZETE FERRARI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FRANCO RODRIGO NICACIO - SP225284-N
APELADO: JOAO ANTONIO DONIZETE FERRARI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
"ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRODUÇÃO DE PROVA. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. DESNECESSIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
1. O Tribunal de origem, com amparo nos elementos de convicção dos autos, entendeu desnecessária a produção de mais provas, ao considerar suficientes as já colacionadas nos autos.
2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que não há cerceamento de defesa quando o julgador considera desnecessária a produção de prova, mediante a existência nos autos de elementos suficientes para a formação de seu convencimento.
3. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, para avaliar a necessidade de prova técnica, ou da necessidade de produção de novas provas ou de insuficiência destas, demandaria necessariamente o revolvimento de matéria fático-probatória, encontrando-se óbice no enunciado da Súmula 7 desta Corte.
4. No sistema de persuasão racional adotado pelos arts. 130 e 131 do CPC, cabe ao magistrado determinar a conveniência e a necessidade da produção probatória, mormente quando, por outros meios, já esteja persuadido acerca da verdade dos fatos.
Agravo regimental improvido."
(STJ - 2ª. Turma, AgRg no AREsp 419811 / SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. Em 26/11/13, DJe em 09/12/13) (grifos nossos)
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, § 1º, DO CPC. APOSENTADORIA ESPECIAL. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
1. Para o julgamento monocrático nos termos do art. 557, § 1º, do CPC, não há necessidade de a jurisprudência dos Tribunais ser unânime ou de existir súmula dos Tribunais Superiores a respeito.
2. Não vislumbro cerceamento de defesa pelo simples fato de o r. Juízo a quo ter indeferido a realização de prova testemunhal ou de perícia nas empresas em que o autor laborou.
3. Conforme já se posicionou a jurisprudência desta E. Corte, não se reconhece cerceamento de defesa pelo indeferimento de provas que o julgador considera irrelevantes para a formação de sua convicção racional sobre os fatos litigiosos, e muito menos quando a diligência é nitidamente impertinente, mesmo que a parte não a requeira com intuito procrastinatório.
4. Agravo Legal a que se nega provimento."
(TRF 3ª Região, 7ª Turma, AI 0024800-19.2013.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Fausto De Sanctis, j. em 16/12/13, e-DJF3 em 08/01/14) (grifos nossos)
"(...) Por fim, como afirmado pelo Tribunal de origem, o fundamento sustentado pela Autarquia, de que a exposição aos agentes biológicos era eventual, não é suficiente para descaracterização da especialidade.
Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
Tem-se, assim, que a avaliação no caso dos autos se torna qualitativa, independendo do tempo de exposição"
(STJ, REsp. nº 1.610.099 - RS (2016/0168867-2), Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 02/08/2016). (grifos nossos).
"(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete
(...)
a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA COMUM. FATOR DE CONVERSÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO N. 4.827/2003, QUE ALTEROU O ART. 70 DO DECRETO N. 3.048/1999. MATÉRIA DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp.1.151.363/MG, representativo da controvérsia, realizado em 23.3.2011 e de relatoria do douto Ministro JORGE MUSSI, firmou o entendimento de que, de acordo com a alteração dada pelo Decreto 4.827/2003 ao Decreto 3.048/99, a conversão dos períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época será realizada de acordo com as novas regras da tabela definida no artigo 70 que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos, utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1,40".
(AgRg no REsp n.1.080.255/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 15.04.2011) 2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1172563/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 01/07/2011) (grifos nossos).
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
Conforme planilha anexa, procedendo ao cômputo do labor especial reconhecido nesta demanda, acrescido dos períodos incontroversos constantes do "resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição", o autor alcançou
36 anos, 04 meses e 12 dias
até a data do primeiro requerimento administrativo (25/04/2007), tendo direito à percepção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral.O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do primeiro requerimento administrativo (25/04/2007), eis que preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria integral na referida data, salientando que se trata de revisão da renda mensal inicial e do coeficiente de cálculo, em razão do reconhecimento de período laborado em atividade especial, observada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação (25/04/2007) e compensando-se os valores pagos na esfera administrativa.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Ante o exposto,
de ofício,
integro a r. sentençacitra petita,
para condenar o INSS a revisar o benefício do autor desde a data do primeiro requerimento administrativo (25/04/2007), observada a prescrição quinquenal, e para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual,rejeito a preliminar de nulidade e, no mérito, nego provimento à apelação da parte autora e nego provimento à apelação do INSS,
mantendo, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA
CITRA PETITA.
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO PERICIAL. PERÍODOS RECONHECIDOS EM PARTE. ÔNUS DA PROVA. REVISÃO DEVIDA. APOSENTADORIA INTEGRAL. TERMO INICIAL. DATA DO PRIMEIRO REQUERIMENTO. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. DE OFÍCIO, INTEGRAÇÃO DO JULGADO E ALTERAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS. PRLEIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA.1 - Pretende a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais.
2 - Fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além
(ultra petita),
aquém(citra petita)
ou diversamente do pedido(extra petita)
, consoante o art. 492 do CPC/2015.3 - Em sua decisão, o magistrado
a quo
não analisou o pleito de concessão do beneplácito desde o primeiro requerimento administrativo, sendo, desta feita,citra petita.
4 - Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade e do contraditório. Assim, é de ser integrada a sentença, procedendo-se à análise do pedido expressamente formulado na inicial, porém não enfrentado pelo
decisum,
restando prejudicada a apelação da parte autora, neste aspecto.5 - Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa por ausência de produção probatória, eis que a prova documental juntada aos autos se mostra suficiente para o julgamento da causa, sendo, portanto, desnecessária a realização da perícia requerida.
6 - A parte autora não demonstrou a impossibilidade fática de obtenção da documentação junto aos empregadores, ou seja, não demonstrou os esforços envidados na obtenção da prova documental.
7 - Ao revés, infere-se que, quando do requerimento administrativo, acostou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, emitido pelo empregador, relativo ao local de trabalho onde pretendia a realização da prova técnica, isto porque foi reconhecido pelo ente autárquico parte do período especial vindicado nesta demanda com base no referido documento, conforme “análise e decisão técnica de atividade especial” e “resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição”. Desta forma, despicienda qualquer dilação probatória. Precedentes.
8 - O pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.
9 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo
tempus regit actum
, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.10 - Em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.
11 - A Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.
12 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
13 - A Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
14 - Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.
15 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
16 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
17 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
18 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.
19 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
20 - Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.
21 - É possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.
22 - O fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, em se tratando de segurada do sexo feminino, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça.
23 - Pretende a parte autora o reconhecimento da especialidade nos interregnos de 1º/08/1977 a 24/05/1985, 1º/08/1985 a 10/07/1986, 1º/09/1988 a 25/04/2007, pela exposição ao agente físico ruído.
24 - Infere-se que o ente autárquico já enquadrou como especiais os períodos de 1º/08/1985 a 10/07/1986 e 1º/09/1988 a 05/03/1997, sendo, portanto, incontroversos.
25 - Para comprovar o alegado, no tocante ao lapso de 1º/08/1977 a 24/05/1985, laborado para “Serrana Participações S/A”, no setor de “manutenção mecânica”, executando serviços na “Tecelagem, Fiação, Acabamento, etc”, coligiu aos autos formulário DSS 8030, emitido em 11/01/2007, dando conta da existência de ruído acima de 90dB(A) e da existência de “laudo técnico arquivado no INSS da cidade de Salto - SP”. O laudo técnico fornecido pela empregadora, acostado durante a instrução e datado em 14/03/1984, confirma a existência de fragor acima do limite de tolerância vigente à época, sendo de 92dB(A), no setor de fiação, e 100dB(A), no setor de tecelagem. Por sua vez, a declaração dá conta de que o demandante “executava serviços de forma habitual e permanente” e que as funções do segurado “foram exercidas nas mesmas condições do laudo técnico nº 52.109, assinado em 14/03/1984, sendo certo, que não houve alterações físicas e ambientais no setor”.
26 - Relativamente ao intervalo de 06/03/1997 a 25/04/2007, trabalhado na empresa “Corti Indústria Mecânica Ltda.”, foram coligidos “Programas de Prevenção de Riscos Ambientais” e “Laudos Técnico das Condições Ambientais de Trabalho”, relativos aos anos de 2007 a 2015, os quais são imprestáveis ao fim a que se destinam, uma vez que não há nos autos comprovação da atividade exercida, de modo que não se tem como enquadrar nos referidos documentos e, portanto, constatar, efetivamente, se o autor estava submetido a algum fragor e se este estava acima dos limites de tolerância.
27 - Saliente-se que, conforme declinado alhures, no processo administrativo tem-se que foi apresentado PPP, o qual viabilizaria a apreciação do pedido, sendo, vale dizer, ônus da parte autora comprovar o fato constitutivo de seu direito, nos termos preconizados pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil (art. 333, I, CPC/73).
28 - Mantida a r. sentença que enquadrou como especial o lapso de 1º/08/1977 a 24/05/1985.
29 - Procedendo ao cômputo do labor especial reconhecido nesta demanda, acrescido dos períodos incontroversos constantes do "resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição", o autor alcançou 36 anos, 04 meses e 12 dias até a data do primeiro requerimento administrativo (25/04/2007), tendo direito à percepção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral.
30 - O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do primeiro requerimento administrativo (25/04/2007), eis que preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria integral na referida data, salientando que se trata de revisão da renda mensal inicial e do coeficiente de cálculo, em razão do reconhecimento de período laborado em atividade especial, observada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação (25/04/2007) e compensando-se os valores pagos na esfera administrativa.
31 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.32 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
33 - De ofício, integração do julgado. Preliminar de nulidade rejeitada, apelação da parte autora desprovida. Apelação do INSS desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, integrar a r. sentença citra petita, para condenar o INSS a revisar o benefício do autor desde a data do primeiro requerimento administrativo (25/04/2007), observada a prescrição quinquenal, e para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, mantendo, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição, SENDO QUE A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA ACOMPANHOU O RELATOR PELA CONCLUSAO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
