REVISÃO DE BENEFÍCIO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS NºS 20/98 E 41/03. PROVA DE LIMITAÇÃO AO TETO VIGENTE. READEQUAÇÃO APLICÁVEL. TRF3. 5002231-43.2021.4.03.6115

V O T O

Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.  

Trata-se de revisão de benefício previdenciário para adequação aos tetos estabelecidos nas Emendas Constitucionais n. 20/1998 e 41/2003 (Recurso Extraordinário nº 564354 e Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 937595).

DA DECADÊNCIA

A decadência prevista o art. 103 da Lei n.º 8.213/91, somente alcança questões relacionadas à revisão do ato de concessão do benefício, conforme expressamente disposto na referida disposição legal, in verbis:

"Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, (...)"

Na hipótese, o objeto da revisão é o valor do salário-benefício em manutenção, frente à disposição de ordem constitucional superveniente ao ato de concessão do benefício previdenciário, portanto, incabível na espécie o exame do instituto da decadência nos termos do art. 103 da Lei nº 8.213/91.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Incide, todavia, a prescrição quinquenal das parcelas vencidas anteriormente à propositura da presente ação, na forma da Lei e do entendimento pacificado, nos termos da r. sentença.

DO DIREITO À REVISÃO

Quanto à adequação da renda mensal aos novos limites estabelecidos pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/03, devo destacar que entendo que os benefícios previdenciários somente devam ser reajustados mediante a aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei nº 8.213/91 e alterações subsequentes.

Quanto ao argumento no sentido de que a adoção de um índice para a correção do salário-de-contribuição e outro para o reajustamento do benefício ofenda o princípio da igualdade devo seguir o entendimento do Pretório Excelso, que já se manifestou no sentido de possuírem natureza jurídica distintas e, assim, não há que se falar em ofensa aquele princípio.

Os Tribunais Superiores, assim como esta Corte regional, já pacificaram o entendimento no sentido de que a Lei nº 8.213/91 e alterações supervenientes não ofendem as garantias da preservação e irredutibilidade do valor real dos benefícios, razão pela qual compete à Autarquia Previdenciária tão-somente observar o ordenamento previdenciário em vigor, eis que adstrita ao princípio da legalidade.

Ainda que o parâmetro escolhido pelo legislador nas mencionadas normas, para a garantia da preservação e irredutibilidade do valor real dos benefícios, não retrate fielmente a realidade inflacionária, não cabe ao Poder Judiciário substituir o legislado, pois que é vedado ao Poder Judiciário, casuisticamente, atrelar o reajuste dos benefícios a índice ou percentual diverso, uma vez que não lhe é dado atuar como legislador positivo. Ademais, a escolha dos indexadores decorre da vontade política do legislador, destinada a manter o equilíbrio atuarial do sistema.

Entretanto, in caso, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal que entendeu que diante da alteração do teto máximo previdenciário trazida por Emendas Constitucionais implicarem ipso facto em recomposição da renda mensal dos benefícios limitados ao teto à época da fixação da renda mensal é de se aplicar tal decisão.

É certo que o limitador dos benefícios previdenciários é aplicado após a definição do salário-de-benefício e este permanece inalterado. A renda mensal inicial dele decorrente é que sofre os periódicos reajustes decorrentes dos índices oficiais.

Entretanto, segundo o STF, se a renda mensal inicial do benefício sofrera as restrições do teto vigente à época da concessão e o limite foi alterado por força das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003, é perfeitamente plausível o pleito de adequação ao novo limitador.

Nesse sentido (RE 451243, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 01/08/2005, DJ 23/08/2005, p. 046; TNU, AC 2006.85.00.504903-4, Rel. Juiz Federal Ronivon de Aragão, j. 31/07/2007).

Destaque-se, de pronto, que a situação não se amolda àquelas decididas pelo Plenário da Suprema Corte, em 08/02/2007, por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários 415454 e 416827, ambos de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes (DJ 15/02/07), para as quais se confirmou a tese da impossibilidade de incidência da lei nova sobre os benefícios em manutenção.

A respeito da questão tratada nestes autos, ou seja, de aplicação do novo teto em face da EC 20/98 e da EC 41/2003 aos benefícios concedidos anteriormente, assim se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo Regimental no RE 499.091-1/SC, em 26.04.2007, de que foi relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Marco Aurélio:

"...não se faz em jogo aumento de benefício previdenciário, mas alteração do teto a repercutir em situação jurídica aperfeiçoada segundo o salário-de-contribuição. Isso significa dizer que, à época em que alcançado o benefício, o recorrido, não fosse o teto, perceberia quantia superior. Ora, uma vez majorado o patamar máximo, o valor retido em razão do quantitativo anterior observado sob o mesmo título há de ser satisfeito".

Neste contexto e com efeito, o que vale perquirir é se à época da concessão do benefício o segurado teria ou não condições de receber uma renda mensal inicial um pouco maior a depender de o patamar máximo haver sido mais restrito ou um pouco mais elastecido que a renda derivada do salário-de-benefício então apurado.

É de se consignar que a questão em comento já fora decida em sede de repercussão geral pelo Excelso Pretório, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 564.354, cuja ementa ora transcrevo:

"DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

3. Negado provimento ao recurso extraordinário."

(Pleno; Relatora Min. Carmen Lúcia, j. 08.09.2010, De 14.02.2011).

DO PERÍODO DENOMINADO DE "BURACO NEGRO"

Quanto aos benefícios concedidos no período denominado "buraco negro", a Excelsa Corte, por unanimidade, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 937595, em sede de Repercussão Geral, reconheceu o direito à revisão, nos seguintes termos:

"reconheceu a existência de Repercussão Geral da questão Constitucional suscitada e, no mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria(...) 

(...) os benefícios concedidos entre 5.10.1988 e 5.4.1991 não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação aos tetos instituídos pelas Emendas Constitucionais nós. 20/1998 e 41/2003. Eventual direito a diferenças deve ser aferido no caso concreto, conforme os parâmetros já definidos no julgamento do RE n. 564.354".

(STF, RE 937595, Plenário Virtual, Relator Ministro Roberto Barroso, j.03/02/2017)

DO DIREITO À REVISÃO

Em se tratando de benefício concedido no período do buraco negro, é de se observar, ainda, o disposto no artigo 144 da Lei no. 8.213/91 que determinou a revisão do cálculo da Renda Mensal Inicial dos benefícios previdenciários concedidos no período compreendido entre a promulgação da Constituição de 1988 e a vigência da lei 8213/91, de modo a recalcular o benefício de acordo com então nova lei vigente (lei 8213/91).

“Art. 144 - Até 1º de junho de 1992, todos os benefícios de prestação continuada concedidos pela Previdência Social, entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, devem ter sua renda mensal inicial recalculada e reajustada, de acordo com as regras estabelecidas nesta lei.

Parágrafo único.A renda mensal recalculada de acordo com o disposto no caput deste artigo, substituirá para todos os efeitos a que prevalecia até então, não sendo devido, entretanto, o pagamento de quaisquer diferenças decorrentes da aplicação deste artigo referentes às competências de outubro de 1988 a maio de 1992.”

Cabe, assim, desde logo, apontar que a revisão prevista no indigitado artigo tem por efeito expresso a substituição, friso, para todos os efeitos, da renda mensal inicial computada na data da concessão pela nova renda mensal recalculada.

A rigor a renda revisada para fins jurídicos passou a se tratar da nova renda mensal inicial do benefício.

Portanto, para fins de acolhimento da pretensão da parte autora, o direito à revisão pretendida tem por fato jurídico primordial a glosa da renda mensal na data da revisão do art. 144 da Lei n. 8.213/91.

De outro lado, a renda mensal inicial na data da concessão dos benefícios concedidos no período do buraco negro não mais subsistia quando da revisão, de modo que a ocorrência da glosa naquela ocasião não autoriza a pretensão da autoria. 

No que tange a eventual discussão atinente à legalidade da utilização da Ordem de Serviço/INSS/DISES nº 121/1992 para fins de revisão dos benefícios concedidos no buraco negro em relação o art. 144 da Lei n. 8.213/91 e aferir a efetiva limitação ao teto na ocasião, esta não tem qualquer efeito para o deslinde do caso em tela.

Isso porque, descabe discutir a sua aplicação, para a aplicação da decisão do STF sobre o aumento dos tetos por emendas constitucionais, uma vez que o ato revisional que estabeleceu a nova renda mensal do benefício, além de não ser objeto da lide, foi alcançado pela decadência, nos termos do artigo 103 da Lei n. 8213/91, de modo que para todos os efeitos de cálculo da presente demanda, deverá ser tomada por base o valor calculado pela autarquia da renda mensal do benefício na ocasião da revisão prevista no art. 144 da Lei n. 8.213/91 .  

Anote-se, inclusive, que tal entendimento foi sufragado no e. STJ no julgamento Tema/STJ 1140, que tratou da revisão dos benefícios concedidos em momento anterior à Constituição de 1988, conforme se depreende  do item 4 da respectiva ementa:

PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ADEQUAÇÃO AOS TETOS DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. FORMA DE CÁLCULO. MENOR E MAIOR VALOR TETO. OBSERVÂNCIA.
1. A controvérsia delimitada no presente recurso especial cinge-se à definição da forma de cálculo da renda mensal dos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição Federal para efeito de adequação aos tetos das Emendas Constitucionais n. 20/1998 e 41/2003, em face da aplicação, ou não, dos limitadores vigentes à época de sua concessão, chamados de menor e maior valor teto (mvt e Mvt).
2. O direito do segurado à adequação dos tetos da Previdência Social estabelecidos pelas ECs n. 20/1998 e 41/2003 aos benefícios previdenciários em manutenção foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 564.354/SE (Tema 76 do STF), consignando a Corte Suprema que o teto da Previdência Social é elemento externo ao cálculo do benefício e, portanto, a adoção do limitador majorado pelas emendas constitucionais aos benefícios anteriores não demandaria o refazimento do ato administrativo que deu ensejo à Renda Mensal Inicial - RMI, pois já consolidado como ato jurídico perfeito.
3. Segundo a norma em vigor ao tempo do deferimento do benefício, o menor e o maior valor teto, juntamente com os coeficientes de cálculo, embora constituíssem elementos externos ao salário de benefício, eram partes integrantes do cálculo original, de modo que não podem ser desprezados no momento da readequação aos tetos trazidos pelas ECs n. 20/1998 e 41/2003, sob pena de alterar a sistemática de obtenção da RMI, em descumprimento ao comando normativo do julgamento no precedente qualificado (Tema 76 do STF), que entendeu que o cálculo original deveria permanecer íntegro.
4. Entendimento contrário, no sentido de excluir o maior valor teto e o menor valor teto do cálculo, equivaleria à aplicação das regras da Lei n. 8.213/1991 a benefício constituído sob ordem legal anterior, o que afrontaria tanto o caput do art. 103 da Lei n. 8.213/1991, pois incidiria in casu o instituto da decadência, quanto o princípio tempus regit actum, que norteia a concessão de benefícios previdenciários, expresso na jurisprudência das Cortes Superiores resumida nas Súmulas 340 do STJ e 359 do STF.
5. Tese repetitiva: Para efeito de adequação dos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição Federal aos tetos das Emendas Constitucionais n. 20/1998 e 41/2003, no cálculo devem-se aplicar os limitadores vigentes à época de sua concessão (menor e maior valor teto), utilizando-se o teto do salário de contribuição estabelecido em cada uma das emendas constitucionais como maior valor teto, e o equivalente à metade daquele salário de contribuição como menor valor teto.
6. Recurso especial da autarquia provido.
(REsp n. 1.957.733/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 27/8/2024.)
 

DO CASO CONCRETO

Trata-se de benefício de pensão por morte, com DIB em 14/05/2013 (id 261613248), cujo instituidor era uma aposentadoria por tempo de contribuição iniciada em 01/02/1990 (id 261613259).

In casu, a teor do documento de revisão efetuada na esfera administrativa do “buraco-negro” do benefício instituidor (id 261613263 – competência de 12/92), verifica-se que a RMI anterior, de $12.637,94, foi elevada para $15.843,71 (teto na DIB), demonstrando glosa, fazendo jus o autor, portanto, ao direito pleiteado.

Segundo a decisão do STF sobre o tema, tendo havido glosa ou redução da renda mensal inicial à época da sua concessão é devida a reposição da renda mensal em manutenção por ocasião da promulgação da emenda constitucional para que a renda mensal em manutenção passe a ser o novo valor do teto constitucionalmente fixado, com a observância do incremento, como abaixo explicitado.

DO RECALCULO DO BENEFÍCIO

Pois bem, ante a glosa do benefício e o direito à revisão, cabe esclarecer a forma de revisar o benefício do autor.

Para tanto, louvando-me no princípio da legalidade, entendo que a forma de revisar o benefício deverá ser a fórmula estabelecida na Lei n. 8.870/94.

A fim de revisar benefícios que teriam sido limitados ao teto e não sofriam reajustes devidos, previu-se no art. 26 da Lei no 8.870/94 que os benefícios concedidos de 05/04/1991 a 31/12/1993, cuja RMI fosse inferior à média dos últimos 36 salários (ou seja foram glosados), a revisão se daria através da aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média dos 36 últimos salários (que superam o teto vigente) e o salário-de-benefício considerado para a concessão (limitado ao teto conforme §2º do artigo 29 da Lei 8213/91). Ou seja, prevendo a aplicação do percentual aos benefícios ao teto então vigente.

“Art. 26 da Lei 8.870/94 - Os benefícios concedidos nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, com data de início entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993, cuja renda mensal inicial tenha sido calculada sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição, em decorrência do disposto no § 2º do art. 29 da referida lei, serão revistos a partir da competência abril de 1994, mediante a aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média mencionada neste artigo e o salário-de-benefício considerado para a concessão.

Parágrafo único. Os benefícios revistos nos termos do caput deste artigo não poderão resultar superiores ao teto do salário-de-contribuição vigente na competência de abril de 1994.”

Art. 29 da Lei 8.213/91, in verbis:

“ Art. 29 O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

§ 2º O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário-mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício.”

Vê-se, portanto, que o artigo 26 Lei n. 8.870/94 estabeleceu o chamado incremento, que é a diferença percentual entre a média dos salários-de-contribuição e o limite então vigente.

Anoto que a fórmula do incremento vigora até hoje conforme disposição no Decreto n. 3.048/99 (art. 35, § 3º), a saber:

"Art. 35. A renda mensal do benefício de prestação continuada que substituir o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado não terá valor inferior ao do salário-mínimo nem superior ao limite máximo do salário-de-contribuição, exceto no caso previsto no art. 45.

§ 3º Na hipótese de a média apurada na forma do art. 32 resultar superior ao limite máximo do salário-de-contribuição vigente no mês de início do benefício, a diferença percentual entre esta média e o referido limite será incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a concessão, observado que nenhum benefício assim reajustado poderá superar o limite máximo do salário-de-contribuição vigente na competência em que ocorrer o reajuste.”

Destarte, quando da revisão nas datas de vigência das EC n. 20/1998 e n. 41/2003 deverá ser aplicado o incremento e, quando de sua aplicação, superar o teto, o benefício deverá ser adequado a este. Observe-se que a utilização do incremento utilizado na EC n.20/1998, caso ainda persistir percentual a ser aplicado, deverá ser descontado quando utilizado na revisão da EC n. 41/2003.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.  

APLICAÇÃO DA SELIC – EC 113 DE 08/12/21  

Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.  

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal. 

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência. 

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para ajustar a correção monetária, observados os honorários advocatícios na forma acima fundamentada.

É o voto.