PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. REFLEXOS NA PENSÃO POR MORTE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. SENTENÇA ANULADA. LEGITIMIDADE AD C...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, anular a r. sentença, reconhecendo o julgamento extra petita e, com fundamento no artigo 1.013, do atual Código de Processo Civil: a) reconhecer a ilegitimidade ad causam da autora Sonia Izabel Rodrigues Barbosa, para postular as diferenças decorrentes da revisão do benefício de titularidade do sucedido, cabendo extinguir o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015; b) reconhecer a legitimidade da autora para postular a revisão do benefício originário, tendo em vista os reflexos de tal revisão no cálculo da renda mensal inicial da pensão por morte; e c) no mérito, julgar improcedente o pedido de revisão de benefício previdenciário, nos termos do artigo 29, §5º, da Lei 8.213/91, restando prejudicada a apelação interposta pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Sonia Izabel Rodrigues Barbosa em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão de aposentadoria por invalidez (NB 505.309.709-3 - DIB 20/07/2004), mediante a aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei 8.213/91, com o pagamento das diferenças integralizadas e reflexos, acrescido de consectários legais.

A r. sentença, proferida em 10/02/2014, rejeitou a preliminar de ausência de interesse jurídico em agir e, no mérito, julgou procedente o pedido, para "condenar o INSS a revisar o valor da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez da parte autora, a fim de que sejam computados, na forma do artigo 29, II, da Lei 8.213/91, os salários-de-benefício que serviram de base para o cálculo da renda mensal do auxílio-doença que antecedeu a aposentadoria"(fls. 76). Condenou, ainda, o INSS ao pagamento das diferenças não atingidas pela prescrição quinquenal, acrescido de correção monetária e juros de mora, bem como honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre as diferenças devidas até a data da prolação da r. sentença.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Apelou o INSS, requerendo, preliminarmente, a suspensão da tutela antecipada diante da ausência dos requisitos legais. No mérito, requer a reforma do julgado, alegando que o § 5º, do art. 29, da Lei 8.213/91 não regulamenta a hipótese de benefício de aposentadoria por invalidez decorrente de transformação ou conversão de auxílio-doença. Se esse não for o entendimento, requer a redução de verba honorária bem como a incidência de correção monetária e juros de mora, nos termos da Lei 11.960/09.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Sonia Izabel Rodrigues Barbosa em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão de aposentadoria por invalidez (NB 505.309.709-3 - DIB 20/07/2004), mediante a aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei 8.213/91, com o pagamento das diferenças integralizadas e reflexos, acrescido de consectários legais.

A r. sentença rejeitou a preliminar de ausência de interesse jurídico em agir e, no mérito, julgou procedente o pedido, para "condenar o INSS a revisar o valor da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez da parte autora, a fim de que sejam computados, na forma do artigo 29, II, da Lei 8.213/91, os salários-de-benefício que serviram de base para o cálculo da renda mensal do auxílio-doença que antecedeu a aposentadoria"(fls. 76). Condenou, ainda, o INSS ao pagamento das diferenças não atingidas pela prescrição quinquenal, acrescido de correção monetária e juros de mora, bem como honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre as diferenças devidas até a data da prolação da r. sentença.

Conforme se infere da petição inicial, a autora ajuizou a presente demanda buscando obter a revisão de benefício previdenciário, com fundamento no artigo 29, §5º, da Lei 8.213/91. Entretanto, o MM. Juízo a quo concedeu-lhe a revisão de benefício previdenciário, nos termos do artigo 29, II, da Lei 8.213/91, incorrendo em julgamento extra petita, nos termos do art. 492 do CPC/2015, uma vez que proferiu sentença de natureza diversa do pedido.

Outrossim, ainda que caracterizada a nulidade da sentença, em razão da ocorrência de julgamento extra petita, entendo não ser o caso de se determinar a remessa dos autos à Vara de origem, para a prolação de nova decisão, e, sim, de se passar ao exame das questões suscitadas.

Com efeito, encontrando-se a presente causa em condições de imediato julgamento, uma vez que constam dos autos elementos de prova suficientes à formação do convencimento do magistrado, incide à hipótese dos autos a regra veiculada pelo 1.013 do CPC atual, motivo pelo qual passo a analisar o cerne da demanda.

In casu, conforme carta de concessão (fls. 16/8) e cópia de extratos de fls. 45/51, verifica-se que o ex-segurado José Maria Barbosa esteve em gozo do benefício de auxílio-doença (NB 119.052.999-5), no período de 20/12/2000 a 19/07/2004, convertido em aposentadoria por invalidez (NB 505.309.709-3), a partir de 20/07/2004, sendo este cessado na data do seu óbito (14/09/2006). Foi concedido o benefício de pensão por morte (NB 141.158.322-9) à viúva, Sra. Sonia Izabel Rodrigues Barbosa, a partir de 14/09/2009.

Como se observa, o ex-segurado José Maria Barbosa não pleiteou judicialmente a revisão ora requerida. Com a abertura da sucessão, transmitem-se apenas os bens aos sucessores e o bem aqui pretendido (diferenças decorrentes da revisão da renda mensal de aposentadoria, nos termos do art. 29, §5º, da Lei 8.213/91) não havia sido incorporado ao patrimônio jurídico do de cujus.

Com efeito, patente a ilegitimidade da parte autora (Sra. Sonia Izabel Rodrigues Barbosa) para postular a revisão da renda mensal inicial do benefício de titularidade do sucedido, consoante o disposto no art. 17 do CPC/2015: "Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade".

Eventual entendimento contrário implicaria reconhecer que todos os sucessores, indeterminadamente no tempo, terão direito de litigar sobre as expectativas de direito dos falecidos, gerando insegurança jurídica até que todos os descendentes do beneficiário da pensão venham a falecer.

Cito os seguintes julgados:

Desta forma, de ofício, reconheço a ilegitimidade ad causam da autora Sonia Izabel Rodrigues Barbosa para postular as diferenças decorrentes da revisão do benefício de titularidade do sucedido, consoante o disposto no art. 17 do CPC/2015, cabendo extinguir o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015.

Não obstante, sendo a parte autora a única beneficiária da pensão por morte (NB 141.158.322-9 - fls. 46 e 97), deve ser reconhecida a sua legitimidade para postular a revisão do benefício originário, tendo em vista os reflexos de tal revisão no cálculo da renda mensal inicial da pensão por morte, com o recebimento de eventuais diferenças relativas ao seu próprio benefício.

A questão em debate cinge-se à possibilidade de o segurado computar, para fins de tempo de serviço e de carência, o período em que esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A esse respeito, o artigo 55, inciso II, da Lei 8.213/1991 é categórico no sentido de admitir como equivalente ao tempo de trabalho do segurado "o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez".

Por seu turno, o artigo 29, § 5º, da mesma Lei 8.213/1991, estabelece que "se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo."

Tal dispositivo reproduz a regra estabelecida pelo artigo 21, §3º, do Decreto nº 89.312/84, a saber:

Da mesma forma, o artigo 60, inciso III, do Decreto 3.048/1999, assegura, até que lei específica discipline a matéria, que são contados como tempo de contribuição os períodos em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez entre períodos de atividade.

Ainda sobre o tema, dispõe o artigo 36, §7º, do Decreto nº 3.048/99 que "a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral".

Neste ponto, cumpre observar que tem sido firme o entendimento no sentido de que as expressões "tempo intercalado" ou "entre períodos de atividade" abrangem os lapsos temporais de gozo de benefício, desde que o segurado tenha retornado ao trabalho ainda que por curto período, seguido de nova concessão de benefício.

Nesse sentido, pronunciou-se o E. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 583.834, em 21/09/2011, com repercussão geral reconhecida, ratificando que o artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91 somente se aplica quando o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez não é contínuo, mas, sim, intercalado com períodos de atividade, porque não é permitida a contagem de tempos fictícios para fins de concessão de benefícios.

Confira-se:

Este é o entendimento que vem sendo adotado Superior Tribunal de Justiça e por esta E. Corte, tanto antes como depois da edição da Lei nº 9.876/99 que alterou o caput do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica nos seguintes julgados: STJ : AgRg no REsp n. 200703027662, 6ª T., Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 23/11/2010, DJe 17/12/2010; STJ, AGRESP 200703027625, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21.08.2008, DJE 29.09.2008, unânime; TRF/3ª Região: AgAC n. 2009.61.83.012473-5, 7ª T., Rel. Des. Fed. Eva Regina, j. 29/11/2010, DJF3 06/12/2010; AC 200861270054017, rel. Juíza Márcia Hoffmann, Oitava Turma, julgado em 09.05.2011, DJF3 CJ1 19.05.2011, unânime; AgAC n. 2009.61.83.010569-8, 10ª T., Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, j. 17/08/2010, DJF3 25/08/2010.

A propósito, já decidiu a Terceira Seção desta E. Corte em casos análogos ao presente: AR 8696/SP, Proc. nº 0011888-24.2012.4.03.0000, Terceira Seção, Rel. Des. Fed. Tania Marangoni, e-DJF3 Judicial 1 10/06/2015; e Proc. nº 2012.03.00.000020-6, Terceira Seção, Rel. Juiz Fed. Conv. Fernando Gonçalves, e-DJF3 Judicial 1 23/07/2014.

Na hipótese dos autos, o afastamento da atividade ocorreu quando o de cujus passou a receber o benefício de auxílio-doença (NB 119.052.999-5), posteriormente convertido em aposentadoria por invalidez (NB 505.309.709-3).

Dessa forma, o pleito de majoração da renda mensal do benefício originário, mediante aplicação do § 5º do art. 29 da Lei n. 8.213/91, não merece prosperar.

Diante do resultado do julgamento, revoga-se a tutela antecipada, cabendo restabelecer o benefício de pensão por morte no valor concedido inicialmente.

Com efeito, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.401.560, o C. STJ pacificou o entendimento segundo o qual a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

Referido julgado restou assim ementado:

Desse modo, curvo-me ao entendimento pacificado pelo C. STJ, para determinar a devolução dos valores recebidos a maior em razão da tutela antecipada concedida.

Condeno a parte-autora ao pagamento de honorários fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, de ofício, anulo a r. sentença, reconhecendo o julgamento extra petita e, com fundamento no artigo 1.013, do atual Código de Processo Civil: a) reconheço a ilegitimidade ad causam da autora Sonia Izabel Rodrigues Barbosa, para postular as diferenças decorrentes da revisão do benefício de titularidade do sucedido, cabendo extinguir o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015; b) reconheço a legitimidade da autora para postular a revisão do benefício originário, tendo em vista os reflexos de tal revisão no cálculo da renda mensal inicial da pensão por morte; e c) no mérito, julgo improcedente o pedido de revisão de benefício previdenciário, nos termos do artigo 29, §5º, da Lei 8.213/91, restando prejudicada a apelação interposta pelo INSS.

É COMO VOTO.