PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. PRELIMINAR CONFUNDE-SE COM O MÉRITO. CÁLCULO DE RENDA MENSAL INICIAL. MP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que se pleiteia a revisão da renda mensal inicial de benefício de pensão por morte (NB 137.077.036-4 - DIB 12/06/2005), nos termos do artigo 29, II, da Lei 8.213/91.

A r. sentença, proferida em 03/11/2011, julgou extinto o feito sem apreciação do pedido, a teor do art. 267, inciso VI do Código de Processo Civil. Condenou o INSS ao pagamento de honorário advocatício que fixo em 10% sobre o valor da diferença alcançado à parte autora (R$ 4.853,12 - fl. 45) devidamente atualizado até a data de adimplemento.

Irresignado, o INSS interpôs apelação, requerendo a reforma da sentença para inverter o ônus da sucumbência, isentando o INSS de tal condenação.

Apelou a parte autora, alegando preliminarmente cerceamento de defesa e, no mérito, requer a concessão da revisão nos moldes pleiteados na inicial e consequente condenação do Instituto.

Sem contrarrazões, os autos vieram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Inicialmente a preliminar de cerceamento de defesa, confunde-se com o mérito, e com ele será apreciada.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de pensão por morte.

A r. sentença julgou extinto o feito sem apreciação do pedido, a teor do art. 267, inciso VI do Código de Processo Civil.

Com efeito, a celeuma em tela cinge-se à possibilidade ou não de se calcular a renda mensal inicial do benefício previdenciário (pensão por morte) utilizando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo.

A Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

(...)

II - para os benefícios de que tratam as alíneas "a", "d", "e" e "h" do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

O art. 3º, caput e § 1º e 2º, da referida Lei 9.876/99 estabeleceu as seguintes regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

Note-se que a restrição imposta pelo § 2º do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

A Medida Provisória nº 242, de 24 de março de 2005, alterava o artigo 29 da Lei nº 8.213/91 nos seguintes termos:

Ocorre que, em 1º de julho de 2005 foram concedidas liminares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 3.473 DF e 3.505 DF, suspendendo a eficácia da Medida Provisória nº 242/05, as quais restaram prejudicadas pela perda de eficácia do referido diploma legislativo, em razão de Ato Declaratório proferido pela Presidência do Senado, o que implicou na suspensão dos efeitos da norma em comento.

Destarte, em que pese não ter sido convertida em lei, a MP 242/05 teve obstada sua aplicabilidade aos benefícios concedidos sob sua égide, em razão dos efeitos da liminar que lhe suspenderam a eficácia.

Sendo assim, a relação jurídica do ato de concessão do benefício é de ser revista, para adequar-se ao artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela da Lei nº 9.876/99:

Observe-se, por oportuno, os seguintes precedentes desta E. Corte:

Impõe-se, por isso, a reforma da r. sentença, nos termos supra.

Assim, faz jus o segurado à revisão de benefício previdenciário (pensão por morte) pela utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo", cabendo determinar a reforma da r. sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, por se tratar de beneficiário da gratuidade da justiça (arts. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Ante ao exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, para reformar a r.sentença e julgar procedente o pedido, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.