PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. VERBA HONORÁRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0006632-29.2009.4.03.6104

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: FLAVIO AUGUSTO CABRAL MOREIRA - SP178585-N

APELADO: VALDIR MALAQUIAS VAZ

Advogado do(a) APELADO: DAIANE BARROS SPINA - SP226103-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0006632-29.2009.4.03.6104

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: FLAVIO AUGUSTO CABRAL MOREIRA - SP178585-N

APELADO: VALDIR MALAQUIAS VAZ

Advogado do(a) APELADO: DAIANE BARROS SPINA - SP226103-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

"(...)

a primeira tese

(...)

a segunda tese

"DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional

.

3. Negado provimento ao recurso extraordinário."

(STF, Pleno, RE 564.354/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.02.2011 - destaque não original)

Portanto, nos termos do quanto decidido, as regras estabelecidas no art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/98 e no art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/03 têm aplicação imediata sobre todos os benefícios previdenciários limitados ao teto na ocasião de sua concessão - mesmo aqueles pretéritos, como no caso dos autos.

Ressalto, entretanto, que a readequação das rendas mensais aos novos tetos fixados opera-se apenas a partir das respectivas datas de promulgação das referidas emendas.

In casu

E, conforme carta de concessão/memória de cálculo (ID 106122928 - Pág. 14/20), o salário de benefício apurado restou superior ao teto, sendo a ele limitado (R$1.869,34).

Assim, a parte autora faz jus à readequação da renda mensal de seu benefício ao teto fixado pela EC nº 41/2003, a partir de dezembro de 2003, observando-se, entretanto, para efeito de pagamento, o alcance da prescrição sobre as parcelas vencidas antes do quinquênio finalizado na data de aforamento da presente demanda (30/06/2009) e compensando-se eventuais valores pagos administrativamente a mesmo título, como bem asseverado na r. sentença recorrida.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Ante o exposto,

conheço em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, bem como à remessa necessária,

nego provimento ao recurso adesivo do autor,

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. VERBA HONORÁRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. FORMULÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL APÓS 28/04/1995. INEXISTÊNCIA DE AGENTES NOCIVOS. ADEQUAÇÃO DE BENEFÍCIO AO TETO FIXADO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. APLICABILIDADE DO PRECEDENTE DO STF (REPERCUSSÃO GERAL): RE 564.354/SE. BENEFÍCIO LIMITADO AO TETO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO.

1 - Não conhecida parte da apelação autárquica que se insurgiu quanto à prescrição quinquenal e redução da verba honorária, eis que, em relação ao primeiro, a questão já foi reconhecida pela sentença ora guerreada, e o segundo encontra-se dissociado do quanto decidido, porquanto foi estabelecida a sucumbência recíproca, inexistindo, assim, interesse recursal.

2 - Outrossim, pretende a parte autora a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/129.451.061-1) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, bem como que seja o beneplácito “regularizado para o Teto do INSS”.

3 - O pedido formulado pela parte autora, consubstanciado na conversão do benefício, encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

4 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

5 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

6 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

7 - A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

8 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

9 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

10 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

11 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.

12 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

13 - A apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado ruído acima do limite de tolerância em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

14 - Pretende a parte autora o reconhecimento da especialidade em todo o período que laborou para a empresa “Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário do Porto Organizado de Santos – OGMO”, especialmente o lapso após 28/04/1995, eis que desempenhou a função de “estivador”.

15 - Conforme se infere da cópia do processo administrativo, o INSS reconheceu o trabalho em condições especiais nos interregnos de 17/05/1976 a 1º/10/1980, 09/05/1974 a 25/04/1975, 1º/01/1981 a 30/04/1981, 1º/06/1981 a 31/10/1985, 07/11/1985 a 30/06/1993, 1º/07/1993 a 28/04/1995.

16 - Para comprovar o alegado, anexou aos autos tão somente o formulário fornecido pela empregadora, emitido em julho de 2003, dando conta de que de 07/11/1985 até a data do documento exerceu a função de estivador, estando exposto a “intempéries e as mais oscilantes condições de temperatura, chuva, frio, calor excessivo, sob ação direta de raios solares causticantes, câmaras frigoríficas, umidade intensa, dispêndio de esforço constante e, excessivamente, nas mais incômodas posições, etc.”, de modo habitual e permanente.

17 - Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, tal como estabelecido na r. sentença, não há como se considerar a especialidade do período após 29/04/1995 pelo enquadramento profissional, inexistindo nos autos prova da sujeição a agentes nocivos, uma vez que não há descrição de quais intempéries o autor estava sujeito, sendo incabível o reconhecimento pelo agente "calor", eis que, como dito alhures, este nunca prescindiu de laudo ambiental ou documento equivalente para sua comprovação, bem como pelos demais agentes (chuva, frio, umidade) e por “fator ergonômico”.

18 - Adequação do benefício previdenciário ao teto fixado na Emenda Constitucional nº 41/2003. A questão de mérito restou pacificada pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 564.354/SE, sob o instituto da repercussão geral.

19 - As regras estabelecidas no art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/98 e no art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/03 têm aplicação imediata sobre todos os benefícios previdenciários limitados ao teto na ocasião de sua concessão - mesmo aqueles pretéritos, como no caso dos autos.

20 - O benefício do autor teve termo inicial (DIB) em 17/06/2003. E, conforme carta de concessão/memória de cálculo, o salário de benefício apurado restou superior ao teto, sendo a ele limitado (R$1.869,34).

21- A parte autora faz jus à readequação da renda mensal de seu benefício ao teto fixado pela EC nº 41/2003, a partir de dezembro de 2003, observando-se, entretanto, para efeito de pagamento, o alcance da prescrição sobre as parcelas vencidas antes do quinquênio finalizado na data de aforamento da presente demanda (30/06/2009) e compensando-se eventuais valores pagos administrativamente a mesmo título, como bem asseverado na r. sentença recorrida.

22 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

23 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

24 - Apelação do INSS conhecida em parte e parcialmente provida. Remessa necessária parcialmente provida. Recurso adesivo da parte autora desprovido.

ACÓRDÃO