REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. READEQUAÇÃO DA RENDA MENSAL DA PENSÃO POR MORTE DERIVADA AOS TETOS...

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. 

De início, no pertinente à alegação preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir em razão da inexistência de pedido administrativo de revisão, assevero que o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, fixando, por meio do Tema 350/STF, a seguinte tese:

"I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir; V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.” 

Conclui-se, portanto, da inteligência do Tema 350 que, para fins de se aferir o interesse de agir nos casos de revisão de benefício, compete ao Magistrado verificar se o mérito do pedido de revisão demanda a submissão de questão fática ao crivo administrativo.

Analisemos, então, o caso dos autos:

O presente feito veicula pedido de obrigação de fazer, no sentido de obter a readequação da pensão por morte derivada, mediante a consideração da sentença transitada em julgado no Proc. nº 0001970-71.2012.4.03.6183, que determinou a readequação da renda mensal da aposentadoria originária com base nos novos tetos estabelecidos nas ECs 20/98 e 41/03.  

O Proc. nº 0001970-71.2012.4.03.6183 foi ajuizado por Antonio Campos visando a readequação da renda mensal de sua aposentadoria por tempo de contribuição aos novos tetos fixados pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03, sendo que a sentença julgou VEJA parcialmente procedente o pedido no sentido de determinar a readequação do benefício.

Em sede recursal, foi mantida a sentença quanto ao mérito, transitando em julgado em 19/10/15.

Iniciado cumprimento de sentença, foi noticiado o falecimento da parte autora, restando habilitada a viúva Dolores Mendes de Campos. Após sua habilitação, a sucessora requereu, naquele feito, os reflexos da revisão da aposentadoria na pensão por morte, o que restou indeferido sob o argumento de que tais reflexos devem ser pleiteados em ação própria (ID 12194544 p. 92 dos autos do Proc. 0001970-71.2012.403.6183).

Neste contexto, não há dúvida quanto à existência da coisa julgada formada no Proc nº 0001970-71.2012.403.6183 em relação à readequação da renda mensal da aposentadoria por tempo de contribuição de Antonio Campos (instituidor da pensão por morte).

Da mesma forma, não resta dúvida de que o recálculo do benefício instituidor implica na imediata revisão do benefício derivado e tal procedimento deveria ser óbvio.

No entanto, não obstante se exija o prévio requerimento administrativo nos casos de revisão de benefício que demande a submissão da matéria fática ao crivo do INSS, deve-se entender por matéria fática que deve ser submetida a análise administrativa aquela que é nova, ou seja, desconhecida do INSS e, nesse ponto, a sentença transitada no Proc nº 0001970-71.2012.403.6183, não pode ser tida como desconhecida da autarquia, vez que foi devidamente citada, contestou o feito e teve plena ciência da decisão proferida em cumprimento de sentença quanto a possibilidade de reclamar em ação própria os reflexos devidos na pensão, do modo que a hipótese de revisão posta nos presentes autos não se coaduna com os termos esculpidos no Tema 350/STF.

Assim, remanesce interesse de agir da parte autora, pois que o INSS se manteve inerte em relação aos reflexos devidos na pensão por morte derivada, não restando outra alternativa senão a propositura da ação.

Deve, portanto, ser mantida a r. sentença, restando prejudicada a apelação quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão, que devem ser mantidos na data da concessão da pensão por morte.

Quanto ao reconhecimento da prescrição quinquenal não assiste interesse recursal ao INSS, vez que a sentença já a reconheceu nos termos do seu requerimento.

No entanto, no tocante à fixação da verba honorária, prospera a alegação do INSS  quanto à aplicação da Súm. 111 do STJ na apuração da base de cálculo dos honorários advocatícios, tendo em vista que a procedência do pedido foi reconhecida por ocasião da sentença.

Ante o exposto,  dou parcial provimento à apelação INSS apenas para determinar a aplicação da Súm. 111/STJ na apuração da base de cálculo dos honorários advocatícios.

É como voto.