PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CABIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003057-50.2013.4.03.6111

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: CLEONIR MARIA DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LARISSA TORIBIO CAMPOS - SP268273-A

APELADO: CLEONIR MARIA DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: LARISSA TORIBIO CAMPOS - SP268273-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003057-50.2013.4.03.6111

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: CLEONIR MARIA DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LARISSA TORIBIO CAMPOS - SP268273-A

APELADO: CLEONIR MARIA DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: LARISSA TORIBIO CAMPOS - SP268273-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

"(...) a primeira tese objetiva que se firma é:

o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete";

(...)

a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA COMUM. FATOR DE CONVERSÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO N. 4.827/2003, QUE ALTEROU O ART. 70 DO DECRETO N. 3.048/1999. MATÉRIA DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp.1.151.363/MG, representativo da controvérsia, realizado em 23.3.2011 e de relatoria do douto Ministro JORGE MUSSI, firmou o entendimento de que, de acordo com a alteração dada pelo Decreto 4.827/2003 ao Decreto 3.048/99, a conversão dos períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época será realizada de acordo com as novas regras da tabela definida no artigo 70 que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos, utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1,40".

1.080.255/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 15.04.2011) 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1172563/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 01/07/2011) (grifos nossos).

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. INDEFERIDAS. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTA E. CORTE. AGRAVO DESPROVIDO.

- A decisão agravada está em consonância com o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada desta E. Corte.

- Para que se comprove a exposição a agentes insalubres no período anterior à vigência da Lei nº 9.032/1995, basta que a atividade esteja enquadrada nas relações dos Decretos nº 53.831/1964 ou 83.080/1979 e, relativo ao período posterior, cabe à parte autora apresentar formulários padrões do INSS, tais como SB 40, DSS 8030 e/ou PPP.

- Conclui-se que a prova oral não é meio hábil à comprovação da insalubridade, sendo, portanto, desnecessária a sua realização. Precedentes.

- As razões recursais não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando a rediscussão da matéria nele contida.

- Agravo desprovido."

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 513385 - 0021755-07.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, julgado em 11/11/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/11/2013) (grifos nossos)

"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO. AGENTE AGRESSIVO BIOLÓGICO. EXPOSIÇÃO. UTILIZAÇÃO DO EPI EFICAZ. CONFIGURADAS AS CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO.- Apelação tempestiva, recebida no efeito previsto no CPC/2015.- (...) As profissões de "auxiliar de enfermagem", "atendente de enfermagem" e "enfermeira" constam dos decretos legais e a sua natureza especial pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional até 05.03.1997, ocasião em que passou a ser imprescindível a apresentação do laudo técnico ou do perfil profissiográfico previdenciário.- O enquadramento foi realizado com base na exposição a vírus e bactérias, pelo exercício das atividades de enfermagem em hospital.-

A exposição ao agente agressivo biológico, demonstrada no período abrangido pelo PPP, é suficiente para a concessão da aposentadoria especial, uma vez que a utilização de EPI eficaz, no caso de tal agente, não neutraliza os efeitos nocivos da exposição.- A natureza da atividade corrobora a exposição a agentes biológicos, sendo viável a aferição da condição especial de trabalho

Assim, à vista do conjunto probatório juntado aos autos,

reputo enquadrado como especial apenas o período de 1º/07/1995 a 17/03/2010,

Inviável o reconhecimento da especialidade nos demais períodos, eis que inexistem nos autos documentos comprobatórios da exposição a agentes nocivos, conforme a legislação de regência vigente à época, sendo, vale dizer, incabível o enquadramento por categoria profissional e imprestável ao fim a que se destina a prova oral colhida.

Assevera-se ser ônus da autora provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos preconizados pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil (art. 333, I, CPC/73).

Desta forma, faz jus à parte autora ao cômputo do labor especial e sua conversão em comum, com a consequente revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (17/03/2010).

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Ante o exposto,

nego provimento às apelações da parte autora e do INSS e, de ofício,

Encaminhe-se a mídia

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CABIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. APRENDIZ DE CONFECÇÃO DE ARTEFATO PLÁSTICO. PROVA TESTEMUNHAL. INOCUIDADE. BISCOITEIRA. AUXILIAR DE TERAPIA. INEXISTÊNCIA DE AGENTES NOCIVOS. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. LAUDO TÉCNICO. PPP. EPI EFICAZ. INDIFERENÇA. PERÍODOS PARCIALMENTE CONHECIDOS. REVISÃO DEVIDA. DIB. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DO INSS DESPROVIDAS. 

1 - Inicialmente, em que pese não ser possível aferir, de plano, o valor exato da condenação, levando em conta o termo inicial do benefício (17/03/2010) e a data da prolação da r. sentença (04/08/2016), por se tratar de revisão da renda mensal inicial, a diferença a ser apurada, mesmo que acrescida de correção monetária, juros de mora e verba honorária, será inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, conforme previsto no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil. Dessa forma, incabível a remessa necessária no presente caso.

2 - Pretende a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de sua titularidade, mediante o reconhecimento de período trabalhado em atividade sujeita a condições especiais.

3 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo

tempus regit actum

4 - Em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

5 - A Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

6 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

7 - Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

8 - Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

9 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

10 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

11 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

12 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.

13 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

14 - É possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

15 - O fator de conversão a ser aplicado é o 1,20, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça.

16 - Sustenta a demandante ter laborado em atividade especial nos períodos de 16/03/1978 a 10/10/1984, 12/11/1984 a 30/11/1984, 15/08/1988 a 1º/11/1990 e 07/1995 a 17/03/2010.

17 - Para comprovar o alegado, relativamente ao lapso de 16/03/1978 a 10/10/1984, coligiu aos autos tão somente cópia da CTPS, na qual consta que exerceu a função de “aprendiz conf. Art. Plásticos”, na empresa “Maribrindes – Ind. E Comércio de Brindes Ltda.”, atividade que não se enquadra como especial nos róis dos Decretos vigentes à época.

18 - Instada a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, requereu prova testemunhal, em razão de a empresa estar fechada. Contudo, destaque-se a inocuidade da prova testemunhal colhida em audiência (mídia digital), isso porque somente pode ser ilustrada eventual especialidade laborativa por intermédio de prova documental (formulários, laudos técnicos, Perfil Profissiográfico Previdenciário). Precedente.

19 - Quanto ao período de 12/11/1984 a 30/11/1984, trabalhado como “biscoiteira”, na empresa “Marilan Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda.”, apresentou cópia da CTPS e laudo pericial, no qual consta a análise de insalubridade nos diversos ambientes da empresa. A despeito de inexistir indicação de qual setor a demandante laborava, infere-se, tal como consignado na r. sentença

a quo,

20 - De fato, no setor “preparação de massas”, compatível com o cargo de “biscoiteira”, constatou-se ruído de 80dB(A) – amassadeira, e 75 a 78dB(A), inferiores ao limite de fragor vigente à época, e IBUGT de 28,52, que “não excede os limites de tolerância” – atividade moderada. Saliente-se que, devidamente intimada para fornecer documento contendo a função/atividade exercida, a autora quedou-se inerte.

21 - No tocante ao lapso de 15/08/1988 a 1º/11/1990, como “auxiliar de terapia A”, no “Hospital Espírita de Marília”, o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, dá conta de que a autora estava exposta a agentes biológicos, desempenhando as seguintes atividades: “Aplicar atividades de terapia ocupacional aos pacientes; Acompanhar pacientes em atividades sociais; Acompanhar os pacientes nas atividades de horticultura, marcenaria manual e recreação; Levar os pacientes para os locais de terapia ocupacional; Executar outras atividades correlatas”.

22 - Cabe observar que o exercício da função de “auxiliar de terapia A” não está diretamente relacionada ao desempenho de atividades prejudiciais à saúde, inexistindo no documento apresentado qualquer indicação a qual agente biológico a demandante estava submetida, bem como de que manuseava material infecto-contagiante.

23 - Por fim, no interstício de 07/1995 a 17/03/2010, como “auxiliar de enfermagem”, perante à “Fundação Municipal Ensino Superior de Marília”, nos setores de “clínica médica especializada” e “UTI”, o Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e o Laudo Técnico apresentados descrevem a atividade desempenhada e demonstram a exposição a risco biológico (pacientes e objetos de seu uso não estéril), cabendo o reconhecimento da especialidade.

24 - Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição do "auxiliar/técnico de enfermagem", "atendente de enfermagem" e "enfermeiro" à nocividade do agente biológico, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional, de modo que afastada a alegação do ente autárquico em sede recursal. Precedente.

25 - Enquadrado como especial apenas o período de 1º/07/1995 a 17/03/2010, tal como reconhecido na r. sentença. Inviável o reconhecimento da especialidade nos demais períodos, eis que inexistem nos autos documentos comprobatórios da exposição a agentes nocivos, conforme a legislação de regência vigente à época, sendo, vale dizer, incabível o enquadramento por categoria profissional e imprestável ao fim a que se destina a prova oral colhida.

26 - Assevera-se ser ônus da autora provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos preconizados pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil (art. 333, I, CPC/73).

27 - Desta forma, faz jus à parte autora ao cômputo do labor especial e sua conversão em comum, com a consequente revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (17/03/2010).

28 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

29 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

30 - Majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §11, CPC, respeitados os limites dos §§2º e 3º do mesmo artigo.

31 - Apelações da parte autora e do INSS desprovidas. De ofício, alteração da correção monetária e dos juros de mora.

ACÓRDÃO