PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REFLEXO SOBRE A PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA DO DIREITO. E PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença previdenciário, para que sejam considerados, no período básico de cálculo, os salários-de-contribuição efetivamente recolhidos com reflexo sobre a pensão por morte, bem como o pagamento das diferenças apuradas, acrescidas dos consectários legais.

A r. sentença de fls. 61/63, julgou improcedente o pedido.

Recurso de apelo da parte autora, pugnando pela reforma da sentença (fls. 71/76).

Manifestação de ciência do INSS (fls. 77).

É o sucinto relato.

Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA DECADÊNCIA DO DIREITO

Preliminarmente, de ofício, convém ressaltar que a decadência do direito à revisão de benefício previdenciário possui natureza legal e reclama, inclusive, pronunciamento de ofício do juiz, ex vi do art. 210 do CC/02, in verbis:

Cumpre observar que o artigo 103 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, não previa o instituto da decadência, mas tão-somente a prescrição das quantias não abrangidas pelo quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

A Lei n.º 9.528/97, originada da conversão da MP Provisória nº 1523-9/97, publicada em 28 de junho de 1997, por sua vez, alterou referido dispositivo, passando a estabelecer em seu caput:

Em seguida, adveio a Lei nº 9.711/98, que determinou a redução do prazo decadencial para cinco anos e, novamente, foi fixado o prazo decenal foi estabelecido pela Medida Provisória n.º 138, de 19 de novembro de 2003, convertida na Lei n.º 10.839, de 05 de fevereiro de 2004.

Tecidos tais esclarecimentos, cabe o exame da matéria à luz da jurisprudência, ora assentada nos Tribunais.

No julgamento do RE n. 626.489/SE, submetido ao regime de repercussão geral, o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade da instituição de prazo decadencial para a revisão de ato de concessão de benefício previdenciário, nos termos do art. 103 da Lei n. 8.213/91 (redação dada pela MP n. 1.523/97), inclusive para alcançar os benefícios concedidos antes da edição da referida disposição legal. Isso porque, inexiste direito adquirido a regime jurídico.

Confira-se:

Cabe aqui esclarecer que o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.309.529/PR e n. 1.326.114/SC, submetidos ao regime dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que o termo a quo da contagem do prazo decadencial, para a hipótese do benefício ter sido concedido antes da MP n. 1.523/97 é a data de publicação de sua vigência - 28/06/1997.

Quanto aos benefícios concedidos a partir de 28.06.1997 estão sujeitos ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão que indeferiu o pleito administrativo.

Contudo, possível atribuir efeito interruptivo ao prazo decadencial.

Com efeito, o art. 207, do Código Civil, prevê que, "salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição".

Nesta toada, o art. 103, Lei 8.213/91, lex specialis, prevê a suspensão do prazo decadencial na hipótese de existência de requerimento administrativo, iniciando-se a contagem do tempo somente após o conhecimento da decisão indeferitória:

Neste sentido, o v. aresto desta C. Corte:

No presente caso, pretende a parte autora a revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença previdenciário do "de cujus" (NB nº 502.415.628-1), com DIB em 29/04/05 e data de concessão em 23/05/2005 (fls. 25), para que sejam considerados, no período básico de cálculo, os salários-de-contribuição efetivamente recolhidos, com reflexo sobre a pensão por morte (NB nº 138.480.697-8) com DIB em 09/01/2006 e data de concessão em 04/04/2006 (fls. 23), bem como o pagamento das diferenças apuradas acrescidas dos consectários legais.

A presente ação de revisão de benefício previdenciário foi ajuizada em 03/02/2016.

Entretanto, verifica-se do documento anexado às fls. 22, dos autos, que o "de cujus", requereu na esfera administrativa, a revisão de seu auxílio-doença previdenciário (NB nº 502.415.628-1), o qual restou indeferido, conforme comunicação de decisão do INSS datada de 24/08/2015.

Assim sendo, a existência de requerimento administrativo possui o condão de interromper o prazo decadencial, razão pela qual reconheço, de ofício, a inocorrência do transcurso do prazo decadencial, na presente hipótese.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Convém ressaltar, que não corre o prazo prescricional na pendência de pronunciamento final em sede de processo administrativo, desde a data da entrada do requerimento do titular do direito nos livros ou protocolos da Administração, ex vi do art. 4º do Decreto n° 20.910/32, in verbis:

"Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano."

Não é outro o entendimento do C. STJ e desta Corte Regional:

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO PRAZO.

Tendo havido, por parte da beneficiária, apresentação de requerimento administrativo pleiteando o pagamento de pensão por morte, permanece suspenso o prazo prescricional, até que a autarquia previdenciária comunique sua decisão à interessada.

Recurso conhecido e provido."

(5ª Turma, REsp 294032/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 20/02/2001, DJ 26/03/2001: p. 466).

"PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL AFASTADA EM RAZÃO DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. ANISTIADO. BENEFÍCIO PAGO EM VALOR INFERIOR AO DEVIDO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDOS. RECURSO ADESIVO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A análise da documentação que instruiu a petição inicial comprova que o Sindicato dos Estivadores de Santos, São Vicente, Guarujá e Cubatão requereu administrativamente em favor dos autores, em 21 de maio de 1991, o pagamento das mesmas diferenças pleiteadas na presente ação judicial (fls. 26 e seguintes). Desse modo, o requerimento administrativo formulado pelo sindicato em favor dos autores constitui causa suspensiva do prazo prescricional, nos termos do Art. 4º do Decreto 20.910/32, porquanto dispõe que 'não corre a prescrição durante a demora na apreciação do processo administrativo.' A análise do requerimento administrativo foi concluída em outubro de 1993, com a conclusão de que os autores faziam jus à diferença pleiteada, afirmando a decisão administrativa que o sindicato deveria informar a remuneração devida, tendo como paradigma os diretores em atividade. Somente não foram pagas na via administrativa as parcelas relativas ao período anterior ao reconhecimento administrativo do erro. Desse modo, houve a interrupção da prescrição com o reconhecimento inequívoco por parte do INSS do direito dos autores à revisão do benefício, motivo pelo qual não há que se falar em parcelas prescritas.

(...)

5. Remessa oficial e apelação do INSS improvidos. Recurso adesivo do autor parcialmente provido, para afastar a ocorrência da prescrição e majorar a verba honorária".

(TRF3, 9ª Turma, APELREEX nº 0204990-28.1995.4.03.6104, Rel. Juiz Conv. Fernando Gonçalves, j. 13.08.2012, e-DJF3 15.08.2012).

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. AGRAVO LEGAL.

(...)

- Reconsiderada a decisão agravada no que tange ao reconhecimento da prescrição quinquenal.

- Durante o trâmite do processo administrativo não há contagem de lapso prescricional.

- In casu, não se ultrapassou o quinquênio prescricional. O ajuizamento da ação ocorreu apenas após 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias da decisão final administrativa.

(...)

- Agravo legal parcialmente provido".

(TRF3, 8ª Turma, APELREEX nº 0007102-54.2005.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Vera Jucovsky, j. 30.07.2012, e-DJF3 10.08.2012).

Assim sendo, tendo o "de cujus", requerido na esfera administrativa, a revisão de seu auxílio-doença previdenciário (NB nº 502.415.628-1), o qual restou indeferido, conforme comunicação de decisão do INSS datada de 24/08/2015, e considerando que a presente ação de revisão foi ajuizada em 03/02/2016, constato, de ofício, que torna-se inviável o reconhecimento da prescrição quinquenal.

DO DIREITO À REVISÃO

DO CNIS

Em 1989, o Governo Federal determinou a criação do CNT - Cadastro Nacional do Trabalhador, por meio do Decreto nº 97.936 de 1989, destinado a registrar informações de interesse do trabalhador, do Ministério do trabalho - MTb, do Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS e da Caixa Econômica Federal - CEF. Posteriormente em 1991 com a publicação da Lei nº 8.212 que, dentre outras disposições, instituiu o plano de custeio da previdência social; o CNT passou a denominar-se CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais - composto, basicamente de quatro principais bancos de dados a saber: cadastro de trabalhadores, de empregadores, de vínculos empregatícios e de remuneração do trabalhador empregado e recolhimentos do contribuinte individual.

Vale aqui transcrever o texto do art. 29-A da Lei nº 8.213/91

O Art. 29-A. O INSS utilizará, para fins de cálculo do salário-de benefício, as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre as remunerações dos segurados, tal artigo fora acrescido no ordenamento jurídico pela Lei nº 10.403 de 08.01.2002, valendo aqui mencionar que tal inclusão se deu para que fosse possível a utilização das informações constantes nos bancos de dados do CNIS sobre a remuneração dos segurados, objetivando simplificar a comprovação dos salários de contribuição por parte dos segurados do RGPS.

Ocorre que o Decreto nº 3.048/99 que aprova o regulamento da Previdência Social, traz em seu art. 19 determinação que preceitua que os dados do CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação.

É ilegal a previsão constante no art. 19 do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.079 de 09.01.2002, que determina a desconsideração do vínculo empregatício não constante do CNIS, pois que cria obrigação não amparada pelo texto legal, principalmente porque este banco de dados depende da inserção de inúmeras informações decorrentes de fatos ocorridos muitos anos antes da criação do próprio CNIS , cujas informações os órgãos governamentais não mantinham um controle rigoroso, para impor efeito jurídico de tal envergadura.

Não constando do CNIS informações sobre contribuições ou remunerações, ou havendo dúvida sobre a regularidade do vínculo, motivada por divergências ou insuficiências de dados relativos ao empregador, ao segurado, à natureza do vínculo, ou à procedência da informação, esse vínculo ou o período respectivo somente será confirmado mediante a apresentação, pelo segurado, da documentação comprobatória solicitada pelo INSS, o que prova que tais dados tem presunção juris tantum de legitimidade.

O segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação das informações constantes do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios estabelecidos no art. 393 da Instrução Normativa n° 20 INSS/PRES, de 10 de outubro de 2007.

Informações inseridas extemporaneamente no CNIS, independentemente de serem inéditas ou retificadoras de dados anteriormente informados, devem ser corroboradas por documentos que comprovem a sua regularidade.

Os reais salários de contribuições da parte autora em regular vínculo registrado em CTPS devem ser acolhidos pelo INSS, independentemente da existência de dados divergentes no CNIS.

O INSS não impugnou a veracidade daqueles documentos e não pode impor o ônus da parte autora requerer a revisão dos dados no CNIS para lhe assegurar o que de direito.

Cabe sim ao INSS agir de boa fé, examinar se os documentos se são verdadeiros, fazer diligências na expedidora dos documentos, fiscalizar a empregadora e etc., mas não pode ele negar a validade dos documentos que não impugnou sua veracidade.

Não cabe ao segurado empregado, a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias.

O simples exercício da atividade vinculada ao Regime Geral da Previdência torna o prestador de serviços segurado obrigatório e com isto nasce a obrigação tributária para o empregador, ao qual cabe recolher corretamente as respectivas contribuições.

Por tal razão o segurado empregado não pode ser responsabilizado pelo não recolhimento das contribuições na época própria, tampouco pelo recolhimento a menor.

Assim não há falar em dilatação dos efeitos financeiros em razão da falta de recolhimentos ou de recolhimentos a menor para o efetivo do cálculo da renda mensal inicial e pagamento do benefício.

É este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se vê abaixo:

DO CASO DOS AUTOS

Pretende a parte autora a revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença previdenciário (NB nº 502.415.628-1) do "de cujus", com DIB em 29/04/05 e data de concessão em 23/05/2005 (fls. 25), para que sejam considerados, no período básico de cálculo, os salários-de-contribuição efetivamente recolhidos, com reflexo sobre a pensão por morte (NB nº 138.480.697-8, com DIB em 09/01/2006 e data de concessão em 04/04/2006 (fls. 23), bem como o pagamento das diferenças apuradas acrescidas dos consectários legais.

Verifico que a parte autora, anexou aos autos às fls. 29/32, cópia da Relação dos Salários-de-Contribuição, emitida pelo empregador, "Empresa Auto Ônibus Penha São Miguel Ltda", na qual consta o carimbo do CNPJ da empresa e a respectiva assinatura do empregador.

Cumpre esclarecer, que referida Relação dos Salários-de-Contribuição não foi impugnada quanto ao seu conteúdo pelo INSS, que também não trouxe aos autos, nenhum fato impeditivo ao direito da parte autora, razão pela qual é de considerar autêntico o documento, nos termos do art. 411, III, e 425, IV, do CPC (Lei nº 13.105/15).

Ao INSS impõe-se a obrigação de acionar a fiscalização toda vez que suspeitar de alguma ilegalidade praticada pelo segurado ou pela sua empregadora.

Destarte, a análise comparativa da Relação dos Salários-de-Contribuição emitida pelo empregador (fls. 29/32), com a carta de concessão do benefício de auxílio-doença previdenciário (fls. 25/27), detalhada no demonstrativo elaborado pela autora às fls. 28, demonstram que a quase totalidade dos salários-de-contribuição considerados pelo INSS, está aquém dos valores apontados pela "Empresa Auto Ônibus Penha São Miguel Ltda".

Dessa forma, faz jus a parte autora ao recálculo do benefício de auxílio-doença, do "de cujus", com base nos salários-de-contribuição efetivamente comprovados, na fase de liquidação de sentença, com reflexo sobre a pensão por morte, cabendo ao INSS em caso de dúvidas ou suspeitas promover a fiscalização da empresa, observados os tetos previdenciários, com os respectivos pagamentos dos valores atrasados somente sobre a pensão por morte, facultando ao INSS a compensação de eventuais valores pagos administrativamente.

DOS CONSETÁRIOS

TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS

Tratando-se de revisão de benefício, o recálculo deverá se dar a partir do vencimento de cada parcela do auxílio-doença previdenciário do "de cujus", com o pagamento dos atrasados somente sobre a pensão por morte a partir de sua DIB em 09/01/2006.

CORREÇÃO MONETÁRIA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar, que o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

A isenção referida não abrange as despesas processuais, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelo da parte autora, para determinar a revisão do benefício de auxílio-doença previdenciário do "de cujus", com reflexo sobre a renda mensal inicial da pensão por morte, observados os consectários legais, na forma acima fundamentada.