PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO. PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR BENEFICIÁRIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103/2019. CONSTITUCIONALIDA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002864-53.2022.4.03.6104

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: BIANCA VIEIRA PAIVA
CURADOR: KEILA PICCOLI VIEIRA

Advogados do(a) APELANTE: MARIA EMILIA SANCHO - SP372234-A, SONIA IORI - SP388990-A,

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução.

PENSÃO POR MORTE

O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei n.º 8.213/91, cujo texto original foi objeto de alterações, vigorando atualmente a redação dada pela Lei n.º 13.846, de 18/6/2019.

Aplicável, quanto à concessão desse benefício, a lei vigente à época do óbito do segurado, consoante o teor do verbete n.º 340, da Súmula da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Para se obter a implementação da aludida pensão, é necessário o preenchimento de dois requisitos: o falecido deve deter a qualidade de segurado e é imprescindível subsistir relação de dependência econômica entre ele e os requerentes do benefício.

Dispensa-se a demonstração do período de carência, nos termos do art. 26, inciso I, da Lei n.° 8.213/91, conquanto sua duração possa variar conforme a quantidade de contribuições recolhidas pelo instituidor, consoante o disposto no art. 77 do mesmo diploma legal.

Com relação à dependência econômica, o art. 16 da Lei n.º 8.213/91 estabelece o rol dos beneficiários, dividindo-os em três classes e indicando tanto as hipóteses em que a dependência econômica é presumida quanto aquelas em que ela deverá ser comprovada.

Cumpre observar, ainda, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, salvo se antes preenchidos os requisitos para a obtenção da aposentadoria, conforme previsto no art. 102, §§ 1.º e 2.º.,

DO CASO DOS AUTOS

A autora é filha maior incapaz do falecido segurado  Vitor Simões Paiva, beneficiário de auxílio-doença com DIB em 20/1/2020 e DCB em 19/9/2020 (data do óbito).

Aduz que sua pensão deveria corresponder a 100% do valor do benefício que o segurado estava recebendo na data do óbito (auxílio-doença no valor de R$ 3.897,60), sendo que seu benefício foi implantado no percentual de 60% do valor do benefício de aposentadoria por invalidez.

Denota-se, no que pertine a forma de cálculo do benefício, que os arts. 23 e 24, da Emenda Constitucional n.º 103/2019, de 12 de novembro de 2019, em vigor por ocasião do  falecimento do segurado, assim prescrevem:

“Art. 23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento).

§ 1.º As cotas por dependente cessarão com a perda dessa qualidade e não serão reversíveis aos demais dependentes, preservado o valor de 100% (cem por cento) da pensão por morte quando o número de dependentes remanescente for igual ou superior a 5 (cinco).

§ 2.º Na hipótese de existir dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão por morte de que trata o caput será equivalente a:

I - 100% (cem por cento) da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, até o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social; e

II - uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento), para o valor que supere o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 3.º Quando não houver mais dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão será recalculado na forma do disposto no caput e no § 1.º.

§ 4.º O tempo de duração da pensão por morte e das cotas individuais por dependente até a perda dessa qualidade, o rol de dependentes e sua qualificação e as condições necessárias para enquadramento serão aqueles estabelecidos na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

§ 5.º Para o dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, sua condição pode ser reconhecida previamente ao óbito do segurado, por meio de avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, observada revisão periódica na forma da legislação.

§ 6.º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.

§ 7.º As regras sobre pensão previstas neste artigo e na legislação vigente na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão ser alteradas na forma da lei para o Regime Geral de Previdência Social e para o regime próprio de previdência social da União.

§ 8.º Aplicam-se às pensões concedidas aos dependentes de servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.

Art. 24. É vedada a acumulação de mais de uma pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro, no âmbito do mesmo regime de previdência social, ressalvadas as pensões do mesmo instituidor decorrentes do exercício de cargos acumuláveis na forma do art. 37 da Constituição Federal.

§ 1.º Será admitida, nos termos do § 2.º, a acumulação de:

I - pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com pensão por morte concedida por outro regime de previdência social ou com pensões decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal;

II - pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social ou com proventos de inatividade decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal; ou

III - pensões decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal com aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social.

§ 2.º Nas hipóteses das acumulações previstas no § 1.º, é assegurada a percepção do valor integral do benefício mais vantajoso e de uma parte de cada um dos demais benefícios, apurada cumulativamente de acordo com as seguintes faixas:

I - 60% (sessenta por cento) do valor que exceder 1 (um) salário-mínimo, até o limite de 2 (dois) salários-mínimos;

II - 40% (quarenta por cento) do valor que exceder 2 (dois) salários-mínimos, até o limite de 3 (três) salários-mínimos;

III - 20% (vinte por cento) do valor que exceder 3 (três) salários-mínimos, até o limite de 4 (quatro) salários-mínimos; e

IV - 10% (dez por cento) do valor que exceder 4 (quatro) salários-mínimos.

§ 3.º A aplicação do disposto no § 2.º poderá ser revista a qualquer tempo, a pedido do interessado, em razão de alteração de algum dos benefícios.

§ 4º As restrições previstas neste artigo não serão aplicadas se o direito aos benefícios houver sido adquirido antes da data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

§ 5.º As regras sobre acumulação previstas neste artigo e na legislação vigente na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão ser alteradas na forma do § 6.º do art. 40 e do § 15 do art. 201 da Constituição Federal.”

Ressalte-se que o valor da pensão por morte não poderá ser inferior a um salário mínimo, conforme estabelecido no artigo 201, § 2.º, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:          (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

(...)

§ 2.º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”

Quadra observar, outrossim, a Instrução Normativa PRES/INSS n.º 128, de 28/3/2022, que disciplina as regras, procedimentos e rotinas necessárias à efetiva aplicação das normas de direito previdenciário, que na Subseção III, “Da Renda Mensal Inicial da Pensão por Morte e do Auxilio-Reclusão”, em seu art. 235, § 7.º, assim dispôs:

“Art. 235. A renda mensal inicial da pensão por morte será constituída pela soma da cota familiar e da (s) cota(s) individual(is), observado o §§ 3.º e 4.º, e será rateada em partes iguais aos dependentes habilitados.

(...)

§ 7.º A renda mensal inicial da pensão por morte não poderá ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo”

Anote-se que a legislação anterior previa o valor da renda mensal da pensão por morte em 100% do valor da aposentadoria do segurado instituidor ou daquela que teria direito em caso de aposentadoria por invalidez (artigo 75 da Lei n. 8.213/1991), de forma que é inegável que a nova legislação em vigor, por força da alteração instituída pela EC 103/2019, ensejou significativa redução na pensão a ser recebida pelos dependentes do segurado, a partir de 13/11/2019.

Todavia, o STF, por maioria de votos, quando do julgamento da ADI n. 7051/DF, em 26/6/2023, transitada em julgado em 26/10/2023, entendeu pela constitucionalidade do referido artigo, fixando a seguinte tese: "É constitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social".

Confira-se a ementa do julgado:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REFORMA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. CRITÉRIOS DE CÁLCULO DA PENSÃO POR MORTE NO RGPS.

 1. Ação direta contra o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixou novos critérios para o cálculo da pensão por morte no regime geral (RGPS) e nos regimes próprios de previdência social (RPPS). A requerente se volta, especificamente, contra a norma referente ao RGPS.

2. A população brasileira está vivendo mais. De acordo com projeções da Organização das Nações Unidas, em 2100, o Brasil será o 10º maior país do mundo em proporção de idosos. Em paralelo, a população em idade ativa vem diminuindo, em razão da queda na taxa de fecundidade. Com isso, há menos jovens para financiar os benefícios dos mais idosos.

3. O déficit previdenciário é incontestável e teve piora significativa nos últimos anos. O pagamento de aposentadorias e pensões consome fatia relevante do PIB e do orçamento estatal, deixando poucos recursos para setores como saúde e educação. Reformas na Previdência Social que reduzam o endividamento público podem ter impactos macroeconômicos positivos, como o estímulo ao consumo e à produção.

4. Dever de autocontenção judicial. As questões abrangidas pela reforma previdenciária são divisivas, de difícil obtenção de consenso. A cautela e deferência próprias da jurisdição constitucional acentuam-se aqui pelo fato de se tratar de uma emenda à Constituição, cuja aprovação tem o batismo da maioria de três quintos de cada Casa do Congresso Nacional. Além disso, a intervenção do Poder Judiciário deve ter em conta os limites impostos por sua capacidade institucional e pelos efeitos sistêmicos que as decisões judiciais podem produzir nessa matéria.

5. Novos critérios de cálculo da pensão por morte (art. 23 da EC nº 103/2019), que asseguram uma cota familiar de 50%, mais uma cota por dependente de 10% dos proventos do segurado falecido. O patamar está próximo à realidade de outros países e é compatível com os valores de pensão alimentícia comumente fixados pelo Poder Judiciário. Ademais, leva em conta as condições de elegibilidade para os benefícios previdenciários estabelecidas pela legislação brasileira, tais como a idade dos beneficiários e o tempo de convívio marital ou de união estável. Qualquer interferência judicial no montante da prestação deveria considerar todos esses aspectos, o que se mostra praticamente inviável. Os limites oriundos da capacidade institucional do Judiciário e o risco de efeitos sistêmicos recomendam, também aqui, a autocontenção.

6. Improcedência do pedido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “É constitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social”.

Via de consequência, no presente caso, tendo o óbito ocorrido em 19/9/2020 (Id. 285575122), devem ser aplicadas as regras da EC n.º 103/2019, respeitado o estabelecido no artigo 201, § 2.º, da Constituição Federal e no art. 235, § 7.º da Instrução Normativa PRES/INSS n.º 128, de 28/3/2022, em respeito ao princípio do tempus regit actum.

Como o segurado instituidor não recebia aposentadoria – e sim auxílio-doença – a pensão por morte da autora deve ser calculada levando-se em conta o valor da aposentadoria por invalidez.

Ressalte-se que nada há nos autos que comprove a incapacidade permanente do instituidor anteriormente à edição da EC 103/2019. Anote-se, ainda, que a autora, nestes autos, não discute a inconstitucionalidade do art. 26 da EC n.º 103/2019, mas tão somente do seu artigo 23.

Assim, a pensão por morte foi corretamente calculada nos termos da lei de regência, correspondente a 100% da aposentadoria por invalidez a que o segurado tinha direito, essa sendo calculada, a seu turno, em 60% dos 100% maiores salários de contribuição do período contributivo desde a competência julho de 1994, ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência. Adicionado a esse valor, há ainda 2% para cada ano trabalhado acima de 15 anos para mulheres ou 20 anos para homens.

Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA APÓS A EC N. 103/2019 E PRECEDIDA DE AUXÍLIO DOENÇA PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO DA RMI. APLICAÇÃO DAS REGRAS ANTERIORES À EC N. 103/2019. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. SUCUMBÊNCIA.

- Para as aposentadorias por incapacidade permanente não acidentárias, cujo fato gerador é posterior a EC n. 103/2019, a RMI corresponderá a 60% (sessenta por cento) do salário de benefício, com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição, se homem, e 15 anos de contribuição, se mulher. A seu turno, o salário de benefício será calculado com base na média aritmética simples de 100% (cem por cento) dos salários de contribuição do segurado a partir da competência de julho/1994.

- Constatado o surgimento da incapacidade permanente não acidentária, fato gerador do benefício deferido, após o advento da EC n. 103/2019, as regras aplicáveis à jubilação são aquelas vigentes no momento do surgimento da contingência definitiva, o que inclui o critério de cálculo do artigo 26 da EC n. 103/2019 (60% do salário de benefício, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição) e, nesse aspecto, não se cogita de ilegalidade tampouco de inconstitucionalidade.

- Invertida a sucumbência, deve a parte autora pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.

- Apelação do INSS provida.

(TRF 3ª Região, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5079528-80.2022.4.03.9999, Relator(a) Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, Órgão Julgador 9ª Turma, Data do Julgamento 16/02/2023, Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 23/02/2023)

Dessa forma, não procede a insurgência da autora quanto ao recálculo da sua RMI, devendo prevalecer a RMI calculada administrativamente.

No que diz respeito às diferenças pleiteadas a título de pensão por morte desde a data do óbito, melhor sorte assiste à autora.

A sentença equivocadamente declarou extinto o processo sem solução de mérito em relação ao pedido de condenação do réu ao pagamento dos valores retroativos, devidos entre a data do óbito do instituidor e a efetiva implantação do benefício, ao seguinte argumento:

“Não há, entretanto, comprovação nos autos quanto o pagamento das parcelas devidas desde a DIB fixada em 19/09/2020, a despeito da seguinte anotação no despacho concessório ( id 250151526 - pg. 81) : " 6. Cabe registrar, ainda, que no presente pedido verificou-se a existência de valor não recebido até a data do óbito do(a) Instituidor(a), devendo o(a) Requerente solicitá-lo por meio do serviço "Solicitar Valor Não Recebido até a Data do Óbito do Beneficiário", através do Meu INSS ou pelo telefone 135.

A par disso, não constato tenha a parte autora formulado tal requerimento, tampouco pretensão resistida do réu, razão pela qual não identifico o particular interesse de agir na presente demanda”

Todavia, esses valores dizem respeito ao valor não recebido pelo instituidor até a data do seu óbito, e não aos valores devidos a título de pensão, a partir da data do óbito.

Conforme se verifica do extrato Dataprev juntado aos autos (Id. 285575186 - Pág. 4), o benefício foi concedido com DIB em 19/9/2020 e DIP em 20/4/2021, data da DER.

Cumpre observar ser assente na jurisprudência a compreensão de que o prazo previsto no artigo 74 da Lei n. 8.213/1991, devido à sua natureza prescricional, não se aplica ao menor absolutamente incapaz, por força do disposto no artigo 198 do Código Civil.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 11 E 13 DA LEI 8.059/1990. INOCORRÊNCIA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 126/STF. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ.

1. Não obstante a existência de fundamento constitucional, a recorrente limitou-se a interpor Recurso Especial, deixando de interpor o Extraordinário, de competência do Supremo Tribunal Federal. Óbice da Súmula 126 do STJ.

2. O STJ preconiza que, nas hipóteses em que houve requerimento administrativo, é este o marco inicial do pagamento do benefício. Todavia, quando não há o prévio requerimento administrativo, o parâmetro passa a ser a data da citação da parte contrária.

3. Ocorre que, conforme expressamente delineado no acórdão recorrido, trata-se de pedido de concessão de pensão por morte realizado por incapaz.

4. O Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que não corre a prescrição contra incapazes, resultando na conclusão de que são devidas as parcelas a partir da data do falecimento do instituidor da pensão, independentemente do momento em que formulado o requerimento administrativo ou de quando ocorreu a citação judicial válida.

5. Recurso Especial não provido.

(STJ, REsp 1760156/ES Rel. Min. Herman Benjamin, 2.ª Turma, j. 27/11/2018).

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FALECIMENTO DE GENITOR APÓS A LEI 9.528/97. RETROAÇÃO DA DIB.

I- A parte autora, beneficiária de pensão por morte concedida administrativamente, requer a retroação da DIB para a data de seu nascimento, que se deu em momento posterior ao óbito do de cujus. Com relação ao termo inicial de concessão do benefício, nos termos do art. 74, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, a pensão por morte é devida a contar da data do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste. Após o referido prazo, o benefício é devido somente a partir do requerimento. Dessa forma, configura-se inequívoca a natureza prescricional do prazo previsto no referido artigo, ao postergar a concessão do benefício pela inércia do titular do direito. In casu, concedo o deferimento da pensão por morte a partir da data do nascimento da autora (3/2/08), posterior ao óbito do genitor - não obstante o requerimento de concessão tenha sido formulado após o prazo de 30 (trinta) dias (2015) -, por entender que a parte autora - menor absolutamente incapaz - não pode ser prejudicada pela inércia de seu representante legal. Outrossim, nos termos do art. 79 da Lei de Benefícios, não se aplica o disposto no art. 103, da referida Lei, ao "pensionista menor, incapaz ou ausente".

(...)

III- Apelação provida.

(TRF3, AC 6203275-55.2019.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Newton De Lucca, 8.ª Turma, j. 30/04/2020)

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. IMPOSSIBILIDADE. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 198, I, DO CÓDIGO CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. EXIGIBILIDADE RECONHECIDA. DEMORA JUSTIFICADA NA POSTULAÇÃO ADMINISTRATIVA DO BENEFÍCIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. CORREÇÃO MONETÁRIA RETIFICADA DE OFÍCIO.

1 - Discute-se a fixação do termo inicial do benefício, da correção monetária e dos juros de mora.

2 - Quanto ao dies a quo, à época do passamento vigia a Lei n. 8.213/91, com redação incluída pela Lei n. 9.528/97, a qual. no art. 74, previa como dies a quo do benefício a data do evento morte somente quando requerida até trinta dias depois deste e a data do requerimento quando requerida após o prazo previsto anteriormente. No caso, tendo em vista que o demandante era menor impúbere tanto na data do óbito do segurado instituidor, quanto na época do indeferimento administrativo em 26/11/2007, o termo inicial dos atrasados deve ser mantido na data do evento morte (24/9/1999), sendo inaplicável na hipótese a arguição de prescrição quinquenal, em virtude do disposto no artigo 198, I, do Código Civil.

(...)

4 - No que se refere à legalidade do indeferimento administrativo, constata-se que tal questão já foi definitivamente apreciada na sentença que concedeu a segurança no mandamus n. 2008.61.83.004918-6, razão pela qual inviável o acolhimento de tal alegação nesta causa, sob pena de violar a eficácia preclusiva da coisa julgada. Na verdade, a incompatibilidade entre o ato praticado pela Autarquia Previdenciário e a ordem legal foi, essencialmente, o fundamento jurídico adotado para acolher o pedido do impetrante naquela ocasião.

5 - Ainda que assim não fosse, o benefício de pensão por morte foi postulado administrativamente somente em 26/11/2007 pela representante do demandante, pois foi imprescindível ajuizar prévia reclamação trabalhista, a fim de que os reclamados Nestor Santana Sayào e Associação dos Moradores e Proprietários do Palos Verde reconhecessem que o falecido manteve vínculo empregatício com eles no período de 05/7/1999 a 23/9/1999. 

6 - Todavia, essa demora no requerimento do benefício não prejudicou de forma alguma o direito do demandante ao recebimento das prestações atrasadas desde a data do óbito, tendo em vista se tratar de dependente absolutamente incapaz. Assim, como o atraso no cumprimento da obrigação não se deve à conduta culposa imputável ao demandante ou a sua representante legal, tal fato, por si só, não exclui a exigibilidade dos juros de mora.

7 - Apelação do INSS e remessa oficial desprovidas. Sentença parcialmente reformada. Correção monetária retificada de ofício.

(TRF3, AC 0004389-69.2009.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Carlos Delgado, 7.ª Turma, j. 29/04/2020)

Contudo, cabe mencionar que o artigo 114 do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015) alterou as redações dos artigos 3º e 4º do Código Civil, de modo que o absolutamente incapaz é somente o menor de 16 anos, ao passo que aquele que não puder exprimir sua vontade se trata de pessoa relativamente incapaz.

Cabe ressaltar que a autora, nascida em 2/3/1998  foi diagnosticada como sendo portadora de  autismo infantil (CID 10 F84), retardo mental moderado (CID F 71.1) e esquizofrenia paranoide (CID F 20.0), tendo sido interditada.

Esta Corte tem entendido ser preciso assegurar o tratamento distinto necessário às pessoas com deficiência, as quais não se encontram em plena capacidade de interação na sociedade em condições de igualdade, considerando, nesse termos, como absolutamente incapaz o portador de enfermidade ou doença mental desprovido de discernimento para a prática dos atos da vida civil, mormente no que tange à imprescritibilidade de seus direitos, a fim de evitar prejuízos justamente àquela pessoa que a norma pretende proteger.

Confira-se:

 “PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. RECEBIMENTO DAS PARCELAS EM ATRASO. DATA DO ÓBITO. PRESCRIÇÃO.  APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA.  VERBAS ACESSÓRIAS ALTERADAS DE OFÍCIO.

- Ação que se limita a discutir os valores retroativos a título de pensão por morte do período compreendido entre o óbito do instituidor (15/02/2015) e a data do início do pagamento (15/09/2020).

- A parte autora encontra-se interditada por sentença proferida em 21/10/1999, transitada em julgado em 28/02/2000, em razão de “histórico clínico compatível com diagnóstico de retardo mental moderado decorrente de acidente vascular cerebral na primeira infância”, tendo sido declarada absolutamente incapaz.

- No que se refere ao termo inicial, nos termos do art. 3º do Código Civil, com a redação dada pela Lei nº 13.146/2015, não há fluência dos prazos prescricional nem decadencial diante de pessoas absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, considerados, como tais, somente os menores de 16 anos.

- A Lei 13.146/2015, conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência, passou a considerar apenas os menores de 16 anos como absolutamente incapazes, revogando os incisos I, II e III, do art. 3º do Código Civil.

- Já as pessoas portadoras de enfermidade ou doença mental que não possuem o necessário discernimento à prática dos atos da vida civil, os quais eram incluídos no rol dos absolutamente incapazes, após as alterações dadas pela Lei 13.146/2015 ao art. 4º do Código Civil, passaram a ser consideradas como relativamente incapazes.

- Por outro lado, o art. 198, I, do mesmo diploma legal, estabelece que: “Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3º”.

- Assim, extrai-se das alterações promovidas pela Estatuto da Pessoa com Deficiência ao Código Civil que as pessoas portadoras de enfermidade ou doença mental que não têm o necessário discernimento à prática dos atos da vida civil passaram a sujeitar-se ao transcurso do prazo prescricional.

- Vale ressaltar que, conforme art. 6º do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a referida lei tem como princípio promover a autonomia e a autodeterminação da pessoa com deficiência, garantindo o pleno exercício de sua capacidade civil, visando promover sua maior inserção social.

- Entretanto, ainda que necessária a maior inclusão das pessoas com deficiência ao convívio social, não se pode afastar o tratamento distinto necessário, uma vez que não se encontram em plena capacidade de interação na sociedade em condições de igualdade.

- Desse modo, criou-se uma antinomia de valor, com prejuízos para aqueles que a norma visava proteger. Sopesando os princípios da isonomia e dignidade da pessoa humana constantes da Constituição Federal de 1988, não se mostra razoável excluir, da imprescritibilidade, a pessoa com deficiência psíquica ou intelectual que não tenha discernimento para a prática de atos da vida civil.  Precedente.

- Comprovado que o autor é portador de doença genética incapacitante doença mental incapacitante desde a “primeira infância”, tanto que foi interditado, tem-se que contra ele não correu o prazo prescricional, sendo-lhe devidas as parcelas do benefício de pensão por morte referentes ao período de 15/02/2015 a 15/09/2020.

- Correção monetária e juros de mora mantido, uma vez que arbitrados em consonância ao entendimento desta E. Turma julgadora.

- O art. 85, parágrafo 11, do CPC/2015, dispõe acerca da majoração de ofício da verba honorária, destacando a sua pertinência quando o recurso tenha exigido ao advogado da parte contrária trabalho adicional, observados os limites estabelecidos em lei e ficando sua exigibilidade condicionada ao quanto decidido por ocasião do julgamento do Tema n.º 1059/STJ, o que será examinado oportunamente pelo Juízo a quo. Desta feita, configurada a hipótese prevista em lei, restam majorados os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) do valor arbitrado na sentença de primeiro grau.

- Apelação do INSS desprovida. Condenação ao pagamento da verba honorária recursal.”

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005845-92.2021.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal ERIK FREDERICO GRAMSTRUP, julgado em 03/04/2024, Intimação via sistema DATA: 04/04/2024)   

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. PARCELAS EM ATRASO. NÃO INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. RETROAÇÃO À DATA DO ÓBITO DO SEGURADO INSTITUIDOR. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS PROCESSUAIS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.

- Trata-se de pedido de retroação do termo inicial do benefício de pensão por morte, com reconhecimento dos respectivos efeitos financeiros.

- Em atenção ao princípio “tempus regit actum”, aplica-se, no tocante à concessão de benefícios previdenciários, a lei vigente à época do fato que o originou. Inteligência da Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça.

- É assente na jurisprudência pátria a compreensão de que o prazo previsto no artigo 74 da Lei n. 8.213/1991, devido à sua natureza prescricional, não se aplica ao menor absolutamente incapaz, por força do disposto no artigo 198 do Código Civil.

- À luz dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana consagrados na Constituição Federal (CF/1988), não se mostra razoável excluir, da imprescritibilidade, a pessoa com deficiência psíquica ou intelectual que não tenha discernimento para a prática de atos da vida civil, como no caso dos autos. Precedentes.

- Pensão por morte devida desde a data do óbito do segurado instituidor.

- Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021 (EC n. 113/2021) há de se adotar o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.

- Desde o mês de promulgação da EC n. 113/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

- Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

- Inversão da sucumbência. Honorários de advogado arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC e Súmula n. 111 do STJ, já aplicada a majoração decorrente da fase recursal.

- Apelação provida.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5053789-37.2024.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 18/07/2024, DJEN DATA: 23/07/2024)   

Nessas circunstâncias, é forçoso reconhecer que a as deficiências da autora (autismo e retardo mental moderado), são congênitas e a impedem de exercer todos os atos da vida civil muito anteriormente ao óbito de seu genitor.

Em decorrência, conclui-se que contra a autora não corre o prazo prescricional previsto no artigo 74 da Lei n. 8.213/1991, sendo-lhe devidas, portanto, as parcelas do benefício de pensão por morte referentes ao período compreendido entre a data do óbito de seu genitor e a data de início do pagamento do benefício.

Quer seja em relação aos juros moratórios, devidos a partir da citação, momento em que constituído o réu em mora; quer seja no tocante à correção monetária, incidente desde a data do vencimento de cada prestação, há que prevalecer tanto o decidido, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário n.º 870.947, de 20/9/2017, sob relatoria do Ministro Luiz Fux, com trânsito em julgado em 3/3/2020, quanto o estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, em vigor por ocasião da execução do julgado.

A partir da publicação da EC n.º 113/2021, em 9/12/2021, “para fins de atualização monetária (...) e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”, ficando vedada a incidência da taxa Selic cumulada com juros e correção monetária.

Em razão da sucumbência recíproca e proporcional, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios de 5% do valor da causa, cada uma, observando-se, quanto à parte autora, a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 98, §§ 2.º e 3.º do Código de Processo Civil.

As despesas do processo deverão ser suportadas pelas partes nos termos do art. 86, igualmente do CPC.

Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo apenas para condenar o INSS ao pagamento dos valores devidos desde a data do óbito do instituidor e fixar a sucumbência, na forma da fundamentação.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora