PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA ILÍQUIDA. IMPOSSIBILIDADE DE RENÚNCIA A BENEFÍCIO DO FALECIDO PARA OBTENÇÃO DE OUTRO MA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014994-28.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALEXANDRE MENDES - SP232710-N

APELADO: MARIA DAS GRACAS GOMES NETO

Advogado do(a) APELADO: JULIO ANTONIO DE OLIVEIRA - SP111335-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014994-28.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALEXANDRE MENDES - SP232710-N

APELADO: MARIA DAS GRACAS GOMES NETO

Advogado do(a) APELADO: JULIO ANTONIO DE OLIVEIRA - SP111335-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

"Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente."

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. DESAPOSENTAÇÃO. CÔNJUGE DO SEGURADO FALECIDO. RENÚNCIA. ATO PERSONALÍSSIMO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA PARTE AUTORA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. I - O compulsar dos autos revela que a autora recebe pensão por morte de seu falecido cônjuge e pretende com a presente ação o reconhecimento do direito à "desaposentação" e o pagamento das diferenças dos valores referentes às rendas mensais então percebidas e a nova aposentadoria a que o de cujus faria jus. II - Evidencia-se no presente feito a ilegitimidade ativa da parte autora, na medida em que o reconhecimento ao direito relativo à "desaposentação" está condicionado à renúncia do benefício previdenciário então concedido e tal ato é personalíssimo, não podendo ser praticado pela parte autora, na condição de sucessora do de cujus, haja vista a vedação prevista no art. 6º do Código de Processo Civil, segundo o qual "..Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio , salvo quando autorizado por lei..". III - Não obstante a discussão acerca da ilegitimidade ativa da parte autora não esteja colocada nos limites da divergência, cabe ponderar que tal questão, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser conhecida, mesmo na hipótese de ausência de provocação das partes, em sede de embargos infringentes. IV - Extinção do processo sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa da parte autora. Embargos infringentes interpostos pelo INSS prejudicados." (TRF3, 3ª Seção, EI 00104797020084036105, relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, DJe 03.12.2012)

"AÇÃO RESCISÓRIA. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PARA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA MAIS VANTAJOSA. DIREITO PERSONALÍSSIMO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUCESSOR. RESCISÓRIA EXTINTA SEM ANÁLISE DO MÉRITO. I - A autora pretende a desconstituição do julgado rescindendo para que seja reconhecido o seu direito de renunciar a aposentadoria do falecido marido (BN 102.823.051-3), com a concessão de novo benefício mais vantajoso e os seus reflexos na pensão por morte que percebe (BN 300.334.662-0), originada daquele benefício. II - Trata-se de direito personalíssimo do segurado aposentado. Não se cuida de mera revisão do benefício, e sim, de renúncia por vontade própria da aposentadoria que vinha recebendo, para a obtenção de outro benefício mais vantajoso, com o aproveitamento de contribuições posteriores, tendo em vista que o segurado voltou a trabalhar após a aposentação. III - No julgamento do REsp 1.334.488/SC, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, sob o regime dos recursos repetitivos previsto no artigo 543-C do anterior CPC/1973 e na Resolução STJ 8/2008, o E. Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se definitivamente sobre a desaposentação, entendendo ser possível ao TITULAR do benefício renunciar à aposentadoria, para obter outro benefício mais vantajoso. IV - Os sucessores não têm legitimidade para requerer direito personalíssimo, não exercido pelo titular do benefício que se pretende renunciar. Eventual entendimento contrário implicaria reconhecer que todos os sucessores, indeterminadamente no tempo, poderiam litigar sobre as expectativas de direito dos falecidos, o que não se pode admitir. V - Trata-se de hipótese diversa da prevista no artigo 112 da Lei nº 8.213/91, o qual dispõe sobre a legitimidade dos sucessores para postular em juízo o recebimento de valores devidos e não recebidos em vida pelo falecido. VI - Preliminar de ilegitimidade ativa acolhida para julgar extinta a ação rescisória, sem análise do mérito, com base no artigo 267, inciso VI do anterior CPC/1973, hoje previsto no artigo 485, inciso VI, do CPC/2015. Isenta a parte autora de custas e de honorária, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (artigo 5º inciso LXXIV da Constituição Federal (Precedentes: REsp 27821-SP, REsp 17065-SP, REsp 35777-SP, REsp 75688-SP, RE 313348-RS)." (TRF3, 3ª Seção, AR 00105166920144030000, relatora Desembargadora Federal Tânia Marangoni, DJe 25.07.2016)

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA VÍÚVA. 1. O dependente habilitado para pensão por morte não detém legitimidade para requerer a renúncia de benefício de que era titular o falecido. 2. Embargos de declaração opostos pela parte autora rejeitados" (TRF3, 10ª Turma, ApReeNec 00221613820124039999, relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, DJe 28.10.2015)

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. PEDIDO FORMULADO POR ESPÓLIO REPRESENTADO PELA VIÚVA BENEFICIÁRIA DA PENSÃO POR MORTE. ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A DESAPOSENTAÇÃO. ATO PERSONALISSÍMO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 18 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A questão versada nos autos é o pedido de desaposentação de benefício já concedido, que não foi requerido em vida pelo beneficiário na esfera administrativa, tampouco na judicial. A desaposentação implica em renúncia de benefício para a concessão de outro mais benéfico, assim, configura ato personalíssimo, não cabendo à parte autora, na condição de inventariante e viúva pensionista, pleitear direito alheio em nome próprio, vedação expressa no artigo 18 do Código de Processo Civil. 3. De rigor a manutenção da sentença que reconheceu a ilegitimidade ativa ad causam do espólio." (TRF3, 9ª Turma, Ap 00016770720144036127, relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, DJe 18.03.2016)

"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIDOS COMO AGRAVO LEGAL. FUNGIBILIDADE. DESAPOSENTAÇÃO. CÔNJUGE DO SEGURADO FALECIDO. RENÚNCIA. ATO PERSONALÍSSIMO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA PARTE AUTORA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. IMPROVIMENTO. 1. Embargos de declaração objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, como na hipótese, devem ser convertidos em agravo, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. 2. A decisão monocrática analisou exaustivamente a matéria devolvida a este Tribunal. No caso, a parte autora, cônjuge de segurado falecido, objetiva a concessão de outra pensão por morte mais vantajosa, computando-se o período em que o instituidor do benefício contribuiu para o regime previdenciário, após a concessão de sua aposentadoria. Se o instituidor da pensão, em vida, não exerceu o direito à renúncia, não há como se cogitar da possibilidade de o/a titular da pensão por morte vir a pleitear direito alheio em nome próprio. Ao proceder deste modo, atuando em lugar do interessado, a ilegitimidade ativa da autora tornou-se flagrante, vício que impõe a extinção do processo, sem resolução de seu mérito. 3. É firme a orientação desta Colenda Corte no sentido de que "o órgão colegiado não deve modificar a decisão do Relator, salvo na hipótese em que a decisão impugnada não estiver devidamente fundamentada, ou padecer dos vícios da ilegalidade e abuso de poder, e for passível de resultar lesão irreparável ou de difícil reparação à parte". Precedente: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0002280-87.2006.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 13/10/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/10/2014. 4. Mantidos os fundamentos da decisão recorrida, que, baseada em precedentes desta E. Corte e do C. Superior Tribunal de Justiça bem aplicou o direito à espécie. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo legal e não providos." (TRF3, 8ª Turma, Ap 00019903320104036183, relator Desembargador Federal Luiz Stefanini, DJe 18.03.2016)

"PREVIDENCIÁRIO. "DESPENSÃO". PRETENSÃO FORMULADA POR BENEFICIÁRIO DE PENSÃO POR MORTE CONSISTENTE DA DESAPOSENTAÇÃO DO DE CUJUS COM O FITO DE OBTER REFLEXOS NO CÁLCULO DA PENSÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. RENÚNCIA. ATO PERSONALÍSSIMO DO TITULAR DO BENEFÍCIO. - Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" . Remessa oficial conhecida. - A parte autora não detém legitimidade para figurar no polo ativo desta relação processual, pois o direito à desaposentação tem cunho personalíssimo, vale dizer, somente pode ser exercido por seu titular, motivo pelo qual não é transmissível aos seus sucessores. - Seja sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 (art. 6º), seja sob o regramento do atual Diploma Processual (art. 18), a ninguém é dada a possibilidade de pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico (cabendo considerar que não há legislação permitindo a incidência da exceção mencionada). - Remessa oficial provida. - Apelação da parte autora prejudicada." (TRF3, 7ª Turma, ApReeNec 00024177820124036112, relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, DJe 02.06.2017)

Desta forma, de rigor a extinção do processo sem julgamento do mérito, ante a ilegitimidade da demandante.

Por conseguinte, condeno a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Diante do exposto,

dou provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, tida por submetida,

É como voto

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA ILÍQUIDA. IMPOSSIBILIDADE DE RENÚNCIA A BENEFÍCIO DO FALECIDO PARA OBTENÇÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. DIREITO PERSONALÍSSIMO. INTRANSMISSIBILIDADE A SUCESSORES OU DEPENDENTES. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. CONDENAÇÃO NO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA.

1 - A r. sentença reconheceu o direito à “desaposentação” do benefício originário da pensão por morte e, por conseguinte, a revisão desta, condenando o INSS no pagamento dos atrasados, desde o requerimento administrativo, com juros e correção monetária. Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I do artigo 475 DO CPC/73 e da Súmula 490 do STJ.

2 - A demandante postula a revisão de seu benefício de pensão por morte mediante o reconhecimento de direito à "desaposentação" do falecido segurado instituidor. Pretende a substituição da renda mensal, devida por força da aposentadoria percebida pelo falecido, por outra decorrente do cálculo de uma nova aposentadoria, mais vantajosa, considerados os valores recolhidos após sua aposentação, de sorte a refletir no cálculo da renda mensal inicial da respectiva pensão.

3 - O alegado direito à revisão da pensão somente teria lugar mediante o prévio reconhecimento de direito da autora à renúncia à aposentadoria percebida, em vida, pelo segurado instituidor.

4 - Como é cediço, o ato de renúncia a benefício previdenciário é personalíssimo e insuscetível de transmissão aos dependentes habilitados ou sucessores legais do segurado falecido. Isto é, caso não exercido o direito pelo titular, em vida, não se dá a sua incorporação ao patrimônio jurídico para efeitos sucessórios ou para fins previdenciários, em relação aos dependentes habilitados. Logo, na medida em que a pensionista não é titular do direito personalíssimo de renúncia à aposentadoria, falta-lhe legitimidade jurídica para pleitear o suposto direito. Precedentes.

5 - Condenação da parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

6 - Remessa necessária, tida por submetida e apelação do INSS providas.

ACÓRDÃO