10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001975-64.2020.4.03.6106
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
PARTE RE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PARTE AUTORA: NIVALDO VIEIRA DA SILVA
Advogado do(a) PARTE AUTORA: DANIELLE CRISTINA GONCALVES PELICERI - SP301592-A
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001975-64.2020.4.03.6106
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
PARTE RE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PARTE AUTORA: NIVALDO VIEIRA DA SILVA
Advogado do(a) PARTE AUTORA: DANIELLE CRISTINA GONCALVES PELICERI - SP301592-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra o v. acórdão que acolheu parcialmente anteriores embargos declaratórios opostos pelo segurado, integrando o acórdão de apelação.
O decisum ora embargado recebeu a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC. ACOLHIMENTO PARCIAL.
- Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC).
- Tendo em vista a aplicação do princípio tantum devolutum quantum apellatum, bem como da proibição da reformatio in pejus, o acórdão embargado analisou a questão conforme apelo oferecido pelo INSS, ou seja, verificou se havia a exposição ao agente nocivo ruído acima dos limites legais nos períodos em que o r. Juízo a quo reconheceu como especiais.
- Tendo o r. Juízo a quo entendido que as provas produzidas nos autos eram suficientes ao julgamento imediato do feito e não tendo a parte autora apresentado qualquer insurgência, não há como ser deferida a realização da prova pericial nesse momento processual tão somente pelo fato do acórdão embargado não ter se mostrado favorável à parte autora.
- A despeito do PPP ter indicado a exposição a ruído variável a partir de 05/01/2009, o LTCAT fornecido também pelo empregador informa sujeição ao agente ruído em intensidade fixa de 86 db. Quando estamos diante de situações de incerteza científica relacionada aos efeitos nocivos do meio ambiente do trabalho na saúde humana, recomenda-se uma solução judicial acautelatória, de maneira a proteger o segurado, acolhendo, com fundamento no princípio da precaução, a conclusão da asserção mais protetiva da saúde do trabalhador, no caso, a do LTCAT.
- Considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 01/08/1987 a 31/01/1991, 01/03/1991 a 19/01/1995, 01/08/1995 a 05/03/1997, 18/11/2003 a 19/02/2008 e 05/01/2009 a 21/08/2014.
- Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somados aos demais interregnos de labor comum apontados em relatório CNIS, perfaz a parte autora, na data do requerimento administrativo (DER), em 28/02/2019, o total de 36 anos, 2 meses, 6 dias de tempo de contribuição, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98) com cálculo do benefício de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (86.67 pontos) é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
- Embargos de declaração parcialmente acolhidos.
Sustenta a autarquia embargante que há omissão no acórdão “por não ter se pronunciado expressamente sobre a tese fixada pelo Colendo STJ no Recurso Especial Repetitivo nº 1.886.795/RS (Tema 1.083), no qual restou claro que somente pode ser utilizado o critério do "pico de ruído" quando há perícia técnica judicial que comprove a exposição habitual e permanente ao agente nocivo”.
Houve contrarrazões.
É o relatório.
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001975-64.2020.4.03.6106
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
PARTE RE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PARTE AUTORA: NIVALDO VIEIRA DA SILVA
Advogado do(a) PARTE AUTORA: DANIELLE CRISTINA GONCALVES PELICERI - SP301592-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação da contradição ou da omissão decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
Não houve no acórdão omissão de ponto sobre o qual deveria haver pronunciamento judicial, nem contradição ou obscuridade.
A questão levantada pelo ora embargante foi devidamente enfrentada no acórdão, conforme o seguinte excerto:
[...]
Esse é o entendimento pacificado pelo C. STJ no julgamento dos REsps 1.886.795 e 1.890.010, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, (DJe 25/11/2021), que firmou o Tema 1083/STJ: ?O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço?.
Dessa forma, o C. STJ cristalizou a compreensão de que a exposição ao agente nocivo ruído, para fins de reconhecimento da especialidade do tempo de labor, deve ser cotejada segundo o Nível de Exposição Normalizado (NEN), admitindo, ainda, quando ausente essa informação, a adoção do critério do nível máximo do ruído (ruído de pico), conforme a NR-15/MTE, desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço, o que não implica a exigência de natureza constante e ininterrupta.
Ressalte-se que a metodologia indicada nos documentos técnicos, (formulários, PPP e LTCAT), firmados por profissionais qualificados, tem presunção de veracidade, sobretudo quando o PPP não for impugnado em sede administrativa, nem tampouco exigidos outros documentos complementares, conforme o artigo 281, § 5º, da IN INSS n. 128, de 28/03/2022. Ademais, é atribuição da empresa a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário na forma estabelecida pelo INSS, na forma do artigo 58, § 1º, da LBPS, razão por que compete à Autarquia Previdenciária realizar todos os atos e procedimentos necessários à verificação do atendimento das obrigações impostas pela legislação previdenciária, e a imposição da multa por seu eventual descumprimento, por força do artigo 125-A da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, incluído pela Lei n. 11.941, de 27/05/2009.
A esse respeito decidiu o C. STJ: ?(...) o segurado, à evidência, não pode ser punido no caso de ausência do correto recolhimento das contribuições previdenciárias por parte do empregador, nem pela falta ou falha do INSS na fiscalização da regularidade das exações. Precedentes?. (REsp n. 1.502.017/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 4/10/2016, DJe 18/10/2016).
Ademais, a redação anterior do Enunciado 13 do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), em vigor até 25/03/2021, permitia que constasse do PPP a técnica utilizada e a respectiva norma, sem qualquer especificação, aceitando, portanto, a eventual ausência de referência ao NEN. Foi somente em 26/03/2021 que se deu a reedição do enunciado para consignar a necessidade de fazer ?constar no PPP o nível de ruído em Nível de Exposição Normalizado - NEN ou a técnica/metodologia "dosimetria" ou "áudio dosimetria" (RES. Nº 33/CRPS, DE 26/03/2021)?, de forma que o INSS não recusava o PPP por ausência de histograma, memória de cálculo ou utilização do Nível de Exposição Normalizado.
Sob essa perspectiva, e observando a ratio decidendi contida no Tema 1083/STJ, é de rigor aferir a intensidade do ruído segundo a metodologia do Nível de Exposição Normalizado (NEN) da NHO-01 da FUNDACENTRO, bem da NR-15, porquanto o § 3º do artigo 57 da LBPS não conduz à necessidade de exposição ininterrupta ao fator de risco.
[...]
Períodos: 01/08/1987 a 31/01/1991, 01/03/1991 a 19/01/1995, 01/08/1995 a 15/10/1997, 01/02/1999 a 14/09/2002, 01/05/2003 a 19/02/2008 e 05/01/2009 a 28/02/2019
Empregador: Heberflex Indústria e Comércio de Conexões Eireli
Função: Auxiliar de Serviços/Serviços Gerais/Operador de Máquina de Solda/Encarregado de Acabamento
Prova: PPP e LTCAT (IDs 221548656, 221548681, 221548682 e 221548683)
Enquadramento/Norma:
- Especial - Períodos de 01/08/1987 a 31/01/1991, 01/03/1991 a 19/01/1995, 01/08/1995 a 05/03/1997 e 18/11/2003 a 19/02/2008 - Exposição habitual e permanente ao agente ruído nas intensidades de 87 dBA, de 86 a 87 dBA - (item 1.1.5. do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979, itens 2.0.1 dos Anexos IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999)
- Comum: 05/01/2009 a 28/02/2019 - Exposição habitual e permanente ao agente ruído variável nas intensidades de 76 a 86 dBA
Observa-se que não há como reconhecer a especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 15/10/1997, 01/02/1999 a 14/09/2002 e de 01/05/2003 a 18/11/2003, uma vez que de 06/03/1997 até 18/11/2003, data da publicação do Decreto n. 2.172/97, item 2.0.1. do Anexo IV e durante a vigência do Decreto n. 3.048/99, item 2.0.1. do Anexo IV, o ruído deveria ser superior ou igual a 90 dB(A) (noventa decibéis), o que não foi demonstrado nos presentes autos.
Com efeito, exsurge do conjunto probatório que a parte autora esteve exposta a nível de ruído em patamar acima do limite legal, de forma habitual e permanente, sem a proteção necessária.
Frise-se que as provas carreadas aos autos foram elaboradas por profissionais legalmente habilitados.
Ademais, a controvérsia sobre a incidência do agente ruído diz respeito a períodos antes e após a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003.
Verifica-se que a metodologia de aferição dos níveis de ruído, em período anterior a 18/11/2003, observou a redação original do § 11 do artigo 68 do Decreto n. 3.048/1999, cuja norma admite a medição do ruído segundo a NR-15/MTE, denominado critério do nível máximo de ruído, "pico de ruído", a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). Quanto aos interregnos posteriores a 19/11/2003, data da publicação do Decreto n. 4.882/2003, os elementos probatórios apontaram o exercício da atividade sob condições especiais em decorrência da exposição a ruído acima dos limites de tolerância, mensurado segundo a metodologia da NR-15/MTE, cuja aferição não pode desqualificar o tempo especial, porquanto foi adotado o critério técnico do nível máximo do ruído (ruído de pico), também admitido pela ratio decidendi do Tema 1083/STJ.
A decisão, enfim, integrada em sede de primeiros declaratórios, é clara, tendo-se nela apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. O inconformismo com a solução adotada deve ser manifestado nas vias recursais à disposição do interessado.
O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
Veja-se que o artigo 1.025 do Código de Processo Civil bem esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão “para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIARIO. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
2. Tratando-se de segundos embargos, opostos ao acórdão que decidiu os primeiros, os eventuais vícios a serem corrigidos, nos termos do art. 1.022 do CPC, devem se referir ao acórdão embargado (dos primeiros declaratórios) e não ao acórdão de apelação, contra o qual já não são mais cabíveis embargos de declaração, tendo em vista a ocorrência de preclusão temporal.
4. A decisão é clara, tendo-se nela apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. O inconformismo com a solução adotada deve ser manifestado nas vias recursais à disposição do interessado.
5. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
6. O art. 1.025 do CPC bem esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão “para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
7. Embargos de declaração rejeitados.
