APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002092-09.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: ANTONIO JOSE GOMES GUERRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUIS PEDRO DA SILVA MIYAZAKI - SP228692-N
APELADO: ANTONIO JOSE GOMES GUERRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: LUIS PEDRO DA SILVA MIYAZAKI - SP228692-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002092-09.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: ANTONIO JOSE GOMES GUERRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUIS PEDRO DA SILVA MIYAZAKI - SP228692-N
APELADO: ANTONIO JOSE GOMES GUERRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: LUIS PEDRO DA SILVA MIYAZAKI - SP228692-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
"Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).
§1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.
§2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.
§3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente."
"A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
(...)
§ 3º. Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
(...)
II - Decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir".
"(...) Por fim, como afirmado pelo Tribunal de origem, o fundamento sustentado pela Autarquia, de que a exposição aos agentes biológicos era eventual, não é suficiente para descaracterização da especialidade.
Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
Tem-se, assim, que a avaliação no caso dos autos se torna qualitativa, independendo do tempo de exposição"
(STJ, REsp. nº 1.610.099 - RS (2016/0168867-2), Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 02/08/2016). (grifos nossos).
"(...) a primeira tese o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
(...)
a segunda tese
fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte:na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador
, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria
" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA COMUM. FATOR DE CONVERSÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO N. 4.827/2003, QUE ALTEROU O ART. 70 DO DECRETO N. 3.048/1999. MATÉRIA DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp.1.151.363/MG, representativo da controvérsia, realizado em 23.3.2011 e de relatoria do douto Ministro JORGE MUSSI, firmou o entendimento de que, de acordo com a alteração dada pelo Decreto 4.827/2003 ao Decreto 3.048/99, a conversão dos períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época será realizada de acordo com as novas regras da tabela definida no artigo 70 que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos, utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1,40".
(AgRg no REsp n. 1.080.255/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 15.04.2011) 2. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp 1172563/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 01/07/2011) (grifos nossos).
Observo que a DER é de 09/06/2008 (ID 95602556 – pág. 43), entretanto, o autor pleiteia a sua reafirmação para 25/12/2008.
Desta forma, conforme tabela anexa, após converter os períodos especiais, reconhecidos nesta demanda, em tempo comum, aplicando-se o fator de conversão de 1.4, e somá-los aos demais períodos comuns e especiais já reconhecidos administrativamente pelo INSS (ID 95602556 – págs. 140/142); constata-se que o autor, em 25/12/2008, contava com
35 anos e 1 dia
de tempo de atividade; suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir desta data, conforme posicionamento majoritário desta 7ª Turma, com a ressalva do entendimento pessoal deste Relator, no sentido de fixá-lo na citação, eis que os documentos, que comprovaram a especialidade de parte dos períodos, não foi anexada ao requerimento administrativo.A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido.
No que se refere às custas processuais, delas está isenta a autarquia, a teor do disposto no §1º do art. 8º da Lei n. 8.620/93.
Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do artigo 497 do Código de Processo Civil de 1973 (atual artigo 995 do CPC/2015). Dessa forma, e visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, fazendo constar que se trata de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 25/12/2008, deferida a ANTÔNIO JOSÉ GOMES GUERRA.
Ante o exposto,
não conheço do agravo retido do autor
edou provimento à remessa necessária
,
tida por interposta,
para anular a r. sentença de 1º grau, por se tratar de sentença condicional e, com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil,julgar parcialmente procedente o pedido inicial
, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 11/10/1983 a 21/12/1983, de 03/05/1984 a 29/10/1984, de 03/05/1985 a 02/12/1985, de 19/05/1986 a 18/12/1986, e de 29/04/1995 a 09/04/2009 e condenar o INSS a implantar, em favor do autor, o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir de 25/12/2008, com parcelas em atraso acrescidas de correção monetária calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E; e de juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual, além do pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença; restandoprejudicada a análise do mérito das apelações do autor e do INSS
.
Concedo a tutela específica
.Comunique-se o INSS
.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONDICIONAL ANULADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. APOSENTADORIA INTEGRAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. CONCEDIDA A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AGARVO RETIDO DO AUTOR NÃO CONHECIDO. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA. ANÁLISE DO MÉRITO DAS APELAÇÕES DO INSS E DO AUTOR PREJUDICADA.
1 - Agravo retido do autor não conhecido, uma vez que não reiterada sua apreciação, nos termos do art. 523, §1º do CPC/73.
2 - No caso, o INSS foi condenado a reconhecer períodos de labor especial e a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data da citação, caso preenchidos os requisitos necessários. Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.
3 - Cumpre destacar que, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além ( ultra petita citra petita extra petita
4 - Em sua decisão, o juízo
a quo
reconheceu períodos de labor especial e determinou que o INSS concedesse a aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data da citação, caso preenchidos todos os requisitos legais. Desta forma, está-se diante de sentença condicional, eis que expressamente não foi analisado o pedido formulado na inicial, restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015.5 - O caso, entretanto, não é de remessa dos autos à 1ª instância, uma vez que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo quando presentes as condições para tanto.
6 - Considerando que a causa encontra-se madura para julgamento - presentes os elementos necessários ao seu deslinde - e que o contraditório e a ampla defesa restaram assegurados - com a citação válida do ente autárquico - e, ainda, amparado pela legislação processual aplicável,
passa-se ao exame do mérito da demanda
.7 - Verifica-se que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.
8 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum
9 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.
10 - Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.
11 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
12 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
13 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
14 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.
15 - Pretende o autor o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 11/10/1983 a 21/12/1983, de 03/05/1984 a 29/10/1984, de 03/05/1985 a 02/12/1985, de 19/05/1986 a 18/12/1986, de 11/03/1987 a 30/04/1989, de 01/05/1989 a 20/09/1994 e de 01/02/1995 a 09/04/2009, com a imediata concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir de 25/12/2008, quando preencheu os requisitos para sua concessão; além da condenação do INSS no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 20% do valor da condenação.
16 - Ressalte-se que, conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (ID 95602556 – págs. 141/142), os períodos de 11/03/1987 a 30/04/1989, de 01/05/1989 a 20/09/1994 e de 01/02/1995 a 28/04/1995 já foram reconhecidos administrativamente como tempo de labor exercido sob condições especiais, razão pela qual são incontroversos.
17 - Conforme formulário (ID 95602556 – págs. 135/136) e laudo técnico (ID 95602556 – pág. 214 e ID 95602557 – págs. 1/4), nos períodos
de
11/10/1983 a 21/12/1983, de 03/05/1984 a 29/10/1984, de 03/05/1985 a 02/12/1985 e de 19/05/1986 a 18/12/1986
, laborados na Usina Palmeiras S/A – Açúcar e Álcool, o autor exerceu a função de “servente de usina”, no setor de “banca de cana”, “onde acionava a alavanca da esteira transportadora de cana que alimentava o conjunto de picadores”, exposto a ruído de 90 dB(A); acima, portanto, do limite de tolerância exigido à época; possibilitando o reconhecimento da especialidade do labor.18 - Para comprovar a especialidade do labor no período
de 29/04/1995 a 09/04/2009
, o autor apresentou sua CTPS (ID 95602556 – pág. 62), em que consta o registro na Alumínio Araras Ltda, no cargo de “forneiro”; PPP (ID 95602556 – págs. 129/130), atestando a exposição a ruído de 90,1 dB(A) e a calor de 28ºC IBUTG; além de carta da empresa (ID 95602557 – pág. 5), de 15/04/2014, informando o envio de laudo técnico (ID 95602557 – págs. 6/7) referente à função desempenhada pelo autor na empresa, em que constam os agentes agressivos ruído de 93,89 dB(A) e calor de 28,9 ºC IBUTG para as funções de “forneiro A” e “forneiro B”.19 - Apesar de constarem informações diversas no PPP e no laudo técnico apresentados, o reconhecimento da especialidade do labor é possível, eis que ambos os documentos indicam exposição a ruído acima dos limites de tolerância exigidos à época.
20 - Acerca da conversão do período de tempo especial, deve ela ser feita com a aplicação do fator 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não importando a época em que desenvolvida a atividade, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça.
21 - Observa-se que a DER é de 09/06/2008 (ID 95602556 – pág. 43), entretanto, o autor pleiteia a sua reafirmação para 25/12/2008.
22 - Desta forma, conforme tabela anexa, após converter os períodos especiais, reconhecidos nesta demanda, em tempo comum, aplicando-se o fator de conversão de 1.4, e somá-los aos demais períodos comuns e especiais já reconhecidos administrativamente pelo INSS (ID 95602556 – págs. 140/142); constata-se que o autor, em 25/12/2008, contava com
35 anos e 1 dia
de tempo de atividade; suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir desta data, conforme posicionamento majoritário desta 7ª Turma, com a ressalva do entendimento do Relator, no sentido de fixá-lo na citação, eis que os documentos, que comprovaram a especialidade de parte dos períodos, não foi anexada ao requerimento administrativo.23 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.24 - Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
25 - Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido.
26 - No que se refere às custas processuais, delas está isenta a autarquia, a teor do disposto no §1º do art. 8º da Lei n. 8.620/93.
27 - A hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do artigo 497 do Código de Processo Civil de 1973 (atual artigo 995 do CPC/2015). Dessa forma, e visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determina-se seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, fazendo constar que se trata de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 25/12/2008, deferida a ANTÔNIO JOSÉ GOMES GUERRA.
28 - Remessa necessária provida. Agravo retido não conhecido. Mérito das apelações do INSS e do autor prejudicado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer do agravo retido do autor e dar provimento à remessa necessária, tida por interposta, para anular a r. sentença de 1º grau, por se tratar de sentença condicional e, com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedente o pedido inicial, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 11/10/1983 a 21/12/1983, de 03/05/1984 a 29/10/1984, de 03/05/1985 a 02/12/1985, de 19/05/1986 a 18/12/1986 e de 29/04/1995 a 09/04/2009 e condenar o INSS a implantar, em favor do autor, o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir de 25/12/2008, com parcelas em atraso acrescidas de correção monetária calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E; e de juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual, além do pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença; restando prejudicada a análise do mérito das apelações do autor e do INSS. Concedida a tutela específica. Comunique-se o INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
