PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONDICIONAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. NULIDADE DECRETADA. NOVO JULGAMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. RISCO ...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005015-25.2008.4.03.6183

RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA

APELANTE: JOSE RODRIGUES DE FRANCA

Advogados do(a) APELANTE: MAISA CARMONA MARQUES - SP302658-A, BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: LUCIANE SERPA - SP202214-B

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005015-25.2008.4.03.6183

RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA

APELANTE: JOSE RODRIGUES DE FRANCA

Advogados do(a) APELANTE: MAISA CARMONA MARQUES - SP172239-A, BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: LUCIANE SERPA - SP202214-B

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Tese 422: Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.

Tese 423: A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária".

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.

1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.

2. Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto 2.172, que regulamentou a Lei 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. A partir da referida data, passou a ser necessária a demonstração, mediante laudo técnico, da efetiva exposição do trabalhador a tais agentes nocivos, isso até 28/05/1998, quando restou vedada a conversão do tempo de serviço especial em comum pela Lei 9.711/98.

3. A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

4. Recurso especial conhecido, mas improvido.

(REsp 551.917/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 15/09/2008)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. ATIVIDADE NÃO ENQUADRADA. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. INCABIMENTO.

1. No regime anterior à Lei nº 8.213/91, para a comprovação do tempo de serviço especial que prejudique a saúde ou a integridade física, era suficiente que a atividade exercida pelo segurado estivesse enquadrada em qualquer das atividades arroladas nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79.

2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria.

3. É que o fato das atividades enquadradas serem consideradas especiais por presunção legal, não impede, por óbvio, que outras atividades, não enquadradas, sejam reconhecidas como insalubres, perigosas ou penosas por meio de comprovação pericial.

4. "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento." (Súmula do extinto TFR, Enunciado nº 198).

5. Incabível o reconhecimento do exercício de atividade não enquadrada como especial, se o trabalhador não comprova que efetivamente a exerceu sob condições especiais.

6. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no REsp 842.325/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2006, DJ 05/02/2007, p. 429) (grifei)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(...)

3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”.

(...)

10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

(...)

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.

(ARE 664.335, Relator Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, p. 12/02/2015)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. UMIDADE. AGENTE QUÍMICO. ENQUADRAMENTO. REQUISITOS PREENCHIDOS. ARTIGO 29-C, INCISO I, DA LEI N. 8.213/1991.

- (...) O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.

- O enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Precedentes do STJ.

(...)

- Sobre a questão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

- A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de descaracterizar a nocividade do agente.

- Comprovada, via PPP, exposição habitual e permanente aos agentes nocivos “umidade” e “hidróxido de cálcio”, em razão do trabalho de limpeza de reservatório de água tratada em companhia de saneamento básico (códigos 1.1.3 e 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/1964, 1.2.11 do anexo do Decreto n. 83.080/1979 e Anexo n. 10, da NR-15).

- Atendidos os requisitos (carência e tempo de serviço) para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, nos termos do artigo 29-C, inciso I, da Lei n. 8.213/1991, incluído pela Lei n. 13.183/2015.

- Mantida a condenação do INSS, de forma exclusiva, a pagar honorários de advogado, cujo percentual majoro para 12% (doze por cento) sobre a condenação, excluindo-se as prestações vencidas após a data da sentença, consoante Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC. Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido se o valor da condenação ou do proveito econômico ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos (art. 85, § 4º, II, do CPC).

- Apelação do INSS desprovida.

- Apelação da parte autora provida.

(Nona Turma. ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003414-10.2019.4.03.6183, Relatora Desembargadora Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julg. 04/06/2020)

Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

I - o tempo de serviço militar, inclusive o voluntário, e o previsto no § 1º do art. 143 da Constituição Federal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, desde que não tenha sido contado para inatividade remunerada nas Forças Armadas ou aposentadoria no serviço público;

II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;

III - o tempo de contribuição efetuada como segurado facultativo; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

IV - o tempo de serviço referente ao exercício de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não tenha sido contado para efeito de aposentadoria por outro regime de previdência social; (Redação dada pela Lei nº 9.506, de 1997)

V - o tempo de contribuição efetuado por segurado depois de ter deixado de exercer atividade remunerada que o enquadrava no art. 11 desta Lei;

VI - o tempo de contribuição efetuado com base nos artigos 8º e 9º da Lei nº 8.162, de 8 de janeiro de 1991, pelo segurado definido no artigo 11, inciso I, alínea "g", desta Lei, sendo tais contribuições computadas para efeito de carência.  (Incluído pela Lei nº 8.647, de 1993)

§ 1º A averbação de tempo de serviço durante o qual o exercício da atividade não determinava filiação obrigatória ao anterior Regime de Previdência Social Urbana só será admitida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes, conforme dispuser o Regulamento, observado o disposto no § 2º. (Vide Lei nº 8.212, de 1991)

§ 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento.

§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os fins desta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, observado o disposto no art. 108 desta Lei, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 4º Não será computado como tempo de contribuição, para efeito de concessão do benefício de que trata esta subseção, o período em que o segurado contribuinte individual ou facultativo tiver contribuído na forma do § 2º do art. 21 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, salvo se tiver complementado as contribuições na forma do § 3o do mesmo artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006).

Art. 62. A prova de tempo de serviço, considerado tempo de contribuição na forma do art. 60, observado o disposto no art. 19 e, no que couber, as peculiaridades do segurado de que tratam as alíneas "j" e "l" do inciso V do caput do art. 9º e do art. 11, é feita mediante documentos que comprovem o exercício de atividade nos períodos a serem contados, devendo esses documentos ser contemporâneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de início e término e, quando se tratar de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado.(Redação dada pelo Decreto nº 4.079, de 2002)

§ 1º As anotações em Carteira Profissional e/ou Carteira de Trabalho e Previdência Social relativas a férias, alterações de salários e outras que demonstrem a seqüência do exercício da atividade podem suprir possível falha de registro de admissão ou dispensa. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003)

§ 2  Subsidiariamente ao disposto no art. 19, servem para a prova do tempo de contribuição que trata o caput: (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008).

I - para os trabalhadores em geral, os documentos seguintes: (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008).

a) o contrato individual de trabalho, a Carteira Profissional, a Carteira de Trabalho e Previdência Social, a carteira de férias, a carteira sanitária, a caderneta de matrícula e a caderneta de contribuições dos extintos institutos de aposentadoria e pensões, a caderneta de inscrição pessoal visada pela Capitania dos Portos, pela Superintendência do Desenvolvimento da Pesca, pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas e declarações da Secretaria da Receita Federal do Brasil; (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).

b) certidão de inscrição em órgão de fiscalização profissional, acompanhada do documento que prove o exercício da atividade; (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).

c) contrato social e respectivo distrato, quando for o caso, ata de assembléia geral e registro de empresário; ou (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).

d) certificado de sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra que agrupa trabalhadores avulsos; (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC. 2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto 3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral. 4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp n° 1398260/PR, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 5-12-2014)

“É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”.

“(...)A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido

, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafirmada a DER

Contudo, mesmo contabilizando os supervenientes períodos comuns de 29/01/2002 a 26/02/2002, 24/05/2005 a 20/06/2005, 01/03/2009 a 31/03/2009 e 01/04/2009 a 31/05/2011, o autor completa somente 30 anos, 04 meses e 20 dias, o que inviabiliza a reafirmação da DER nos termos do TEMA 995/STJ.

A tutela antecipada, concedida na ocasião pelo Juizado Federal e mantida pelo juízo da Vara Federal, perdeu seu efeito a partir do momento em que o INSS, ao cumprir a  sentença, ora anulada, verificou o não atendimento aos requisitos para a sua concessão, cessando, em 01/05/2014, o NB 42/1454449222, não sendo o caso de cuidar de sua revogação.

A repetibilidade de valores, pagos em caráter precário até a cessação do benefício  NB  42/1454449222, deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do art. 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e, em conformidade com o que for decidido no julgamento do TEMA 692 do STJ (REsp 1401560/MT), em que se discute "a devolução dos valores recebidos pelo litigante beneficiário do Regime Geral da Previdência Social - RGPS em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revogada".

Ante o exposto, decreto de ofício a nulidade da sentença, e, julgo parcialmente procedente a ação para reconhecer a especialidade dos períodos de

01/07/1982 a 31/05/1983 e 01/06/1983 a 01/02/1984

de 01/09/1987 a 04/10/1988, de 05/10/1988 a 31/05/1990, 01/06/1990 a 01/12/1993 e de 29/11/1994 a 05/03/1997 e de de 06/03/1997 a 13/08/1997,

Diante da mínima sucumbência da autarquia, condeno a parte autora no pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, devidamente atualizado, ficando, no entanto, suspensa a sua exigibilidade, nos termos da lei, por ser beneficiária da justiça gratuita, conforme anotação lançada no ID 89848373 (Pág. 2).

Proceda a Subsecretaria à retificação da autuação para que dela conste a justiça gratuita.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONDICIONAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. NULIDADE DECRETADA. NOVO JULGAMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. RISCO BIOLÓGICO RECONHECIDO. RUÍDO. MÉDIAS VARIÁVEIS: CONSIDERADA A DE MAIOR INTENSIDADE. LAUDO NÃO CONSIDERADO NO PONTO EM QUE SE REVELOU EXTEMPORÂNEO. CALOR, ESTANHO E CHUMBO: DESQUALIFICAÇÃO. NÃO RECONHECIDA A APOSENTADORIA A PARTIR DA DER: NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. INVIABILIDADE DA REAFIRMAÇÃO DA DER: NÃO CUMPRIMENTO DO “PEDÁGIO” DE 40% IMPOSTO PELA EC 20/98. REPETIBILIDADE DE VALORES. TEMA 979/STJ. ANÁLISE SUBMETIDA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

- A nulidade da sentença, e, consequentemente, da decisão proferida em sede de embargos de declaração, é medida que se impõe, por ter condicionado a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição à análise por parte do ente autárquico, e, ao deixar de analisá-la, incorreu na violação ao princípio da congruência, previsto no artigo 493 do CPC/2015.

- Contudo, a causa encontra-se madura para o julgamento, preenchendo, para tanto, todas os requisitos impostos pelo art. 1013, 3º, II, do CPC, inclusive no tocante ao contraditório e à ampla defesa com a válida citação do ente autárquico em 28/09/2006.

- Por se tratar de questão de ordem pública, fica decretada, de ofício, a nulidade da sentença e da decisão que a integrou, restando prejudicado o apelo e passando, de imediato, ao exame do mérito da causa propriamente dito.

- A sentença e a decisão acerca dos embargos de declaração foram disponibilizadas no DJe de 23/05/2013 e DJE de 11/04/2014 (ID 89848373 – Pág.80), sob a égide do CPC/73, mas, uma vez anuladas, a relação jurídica processual, a partir de então, submete-se às normas do Código de Processo Civil de 2015.

- 

Com vistas a obter a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, o autor postula pelo reconhecimento da especialidade dos períodos que indica na inicial

- Ao compulsar os autos, verifica-se que o autor logrou êxito em comprovar a especialidade para os períodos de:

- 01/07/1982 a 31/05/1983 e 01/06/1983 a 01/02/1984

mediante avaliação efetuada em 13/08/1997

- de 01/09/1987 a 04/10/1988, de 05/10/1988 a 31/05/1990, 01/06/1990 a 01/12/1993 e de 29/11/1994 a 05/03/1997,

mediante avaliação efetuada em 13/08/1997

- de 06/03/1997 a 13/08/1997,

mediante avaliação efetuada em 13/08/1997

- A partir de 06/03/1997, data em que entrou em vigor o Decreto nº 2.172/97, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, passou-se a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes agressivos, através de formulário-padrão embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

- O laudo técnico apresentado pelo autor foi feito com base na avaliação efetuada em 13/08/1997, e, sendo emitido o laudo técnico referente aos períodos de 05/10/1988 a 31/05/1990, 01/06/1990 a 01/12/1993 e de 29/11/1994 a 30/04/1998, sem qualquer ressalva de que a nocividade nele apurada restou inalterada após a avaliação feita em 13/08/1997, não há supedâneo pericial, e, por consequência, jurídico, para embasar o enquadramento pretendido para o período de 14/08/1997 a 26/02/2002.

-

A jurisprudência admite a utilização de provas periciais produzidas após o labor, em razão da presunção da mitigação da nocividade com o passar dos anos, mas o contrário, a extemporaneidade não pode prevalecer,

- Com relação aos níveis de pressão sonora, cabe elucidar que, do laudo técnico, infere-se a exposição do autor ao ruído mensurado entre 75,3 e 91 decibéis, o que resulta na média de em 83,7 decibéis, critério até então reconhecido, pela jurisprudência, como legitimo para apurar a especialidade do labor. Contudo, no caso de médias variáveis, a jurisprudência passou a considerar a exposição do segurado ao ruído em sua maior intensidade, presumindo-se que a maior pressão sonora prevalece sobre as demais existentes no ambiente de trabalho (AgRg no REsp nº 1.398.049/PR, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, em decisão monocrática publicada no DJe 13/03/2015). Assim, no caso concreto, a maior média é a de 91 decibéis, o que permite também o enquadramento, como especial, do período de 06/03/1997 a 13/08/1997, porque, nos termos do Decreto nº 2172/97 (Anexo IV) e do Decreto nº 3.048/99 até a edição do Decreto nº 4.882/2002, passou a exigir exposição à pressão sonora superior aos 90 decibéis. Precedente do STJ.

- O calor mensurado, nos laudos técnicos, em IBUTG de 21,56ºC é insuficiente para promover o enquadramento, porque não ultrapassa os limites de tolerância, classificados em conformidade com o tipo de atividade, pela NR 15 da Portaria nº 3.214/87. Além disso, a perícia não cuidou de realizar a medição das taxas de metabolismo por tipo de atividade, também exigida pela mesma normatização.

- A exposição ao estanho e ao chumbo, durante o uso de solda, o próprio laudo técnico atesta que os valores encontrados estão abaixo do limite de tolerância, o que não permite também o reconhecimento da especialidade pelo agente químico já que sua exposição restou desqualificada pelo próprio perito.

- A exposição aos agentes biológicos, tais como protozoários, vírus, bactérias, em serviços executados em caixas subterrâneas com vazamento da rede de esgoto, permite o enquadramento da especialidade até a data da avaliação efetuada pelo perito, em 13/08/1997 (nos códigos 1.3.1  e 1.3.2 do Anexo do Decreto nº 53.831/1964, 1.3.1 a 1.3.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979), porque a exposição do autor a tais agente nocivos se deu em função da prestação de serviço que estava sendo realizado em lugares inóspitos (galerias e caixas subterrânea com infiltração da água de rede de esgoto), de modo que os agentes biológicos podem, potencialmente, ter lhe causado danos, ainda que utilizados os equipamento de proteção individual ou coletivo, não havendo necessidade, “ipso facto”, de estar a eles expostos durante toda a jornada de trabalho.

- O período de 10/07/1975 a 17/01/1980 não poderá ser reconhecido como especial porque na CTPS consta apenas como “ajudante de emendador”, de modo que tal cargo exercido pelo autor não se encontra entre aqueles a permitir o enquadramento da especialidade por categoria, e, o único documento, que é um formulário DSS-8030 (ID X), não está datado, o que lhe retira a atribuição de comprovar habilmente a exposição do autor às tensões elétricas acima de 250 volts.

- Análise dos requisitos para a concessão do benefício a partir de 28/01/2002, conforme pedido na inicial. Somados os períodos comuns de 10/07/1975 a 17/01/1980, 23/06/1980 a 13/03/1981, 22/04/1981 a 18/05/1982 e 20/02/1984 a 31/08/1987 (09 anos, 10 meses e 08 dias) com os especiais de 01/07/1982 a 31/05/1983, 01/06/1983 a 01/02/1984, 01/09/1987 a 04/10/1988 e 05/10/1988 a 15/12/1988, convertidos em comuns pelo fator 1,40 (4 anos e 13 dias), o autor tem completos até 15/12/1998 apenas 13 anos, 10 meses e 20 dias de tempo de serviço, o que é insuficiente para conceder a aposentadoria na modalidade proporcional ou integral, com a dispensa das regras de transição.

- Por já se encontrar filiado ao regime da Previdência antes do advento da Lei nº 8.213/91, para obter a aposentadoria em conformidade com as regras de transição, deverá cumprir o pedágio de 40% e ter a idade mínima de 53 anos, sendo certo que o tempo mínimo de contribuição passou a ser de 36 anos, 5 meses e 10 dias. Nascido em 20/03/1948, completou os 53 anos em 20/03/2001

- Na data do requerimento, 28/01/2002, acrescidos dos especiais de 17/12/1988 a 31/05/1990, 01/06/1990 a 01/12/1993, 29/11/1994 a 05/03/1997, 06/03/1997 a 13/08/1997, convertidos pelo fator 1,40, e do período comum de 14/08/1997 a 28/01/2002, o autor contava apenas com 28 anos e 02 dias de tempo de serviço, insuficientes para a concessão da aposentadoria em conformidade com as regras de transição. Ou seja, não restou cumprido o pedágio de 40%, instituído pela EC 20/98.

- É certo que o C. STJ, fixou a seguinte tese para o TEMA 995, por ocasião do julgamento do REsp 1727063/SP, ocorrido em 23/10/2019 e publicado no DJe de 02/12/2019: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”.

- Ainda que não postulada, pela parte autora, a reafirmação da DER, o seu reconhecimento poderá ser feito de ofício, conforme decidido nos Embargos de Declaração no Resp 1.727.063/SP, julgado em 19/05/2020 e publicado em 21/05/2020, destacando-se, do voto do Relator Min. Mauro Campbell Marques, o seguinte trecho: “(...)A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido

, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafirmada a DER

- Mesmo contabilizando os supervenientes períodos comuns de 29/01/2002 a 26/02/2002, 24/05/2005 a 20/06/2005, 01/03/2009 a 31/03/2009 e 01/04/2009 a 31/05/2011, o autor completa somente 30 anos, 04 meses e 20 dias, o que inviabiliza a reafirmação da DER nos termos do TEMA 995/STJ.

- A tutela antecipada,  concedida na ocasião pelo Juizado Federal e mantida pelo juízo da Vara Federal, perdeu seu efeitos a partir do momento em que o INSS, ao cumprir a  sentença, ora anulada, verificou o não atendimento aos requisitos para a sua concessão, cessando, em 01/05/2014, o NB 42/1454449222, não sendo o caso de cuidar de sua revogação.

- A repetibilidade de valores, pagos em virtude do cessado benefício  NB  42/1454449222, deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do art. 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e, em conformidade com o que for decidido no julgamento do TEMA 979 do STJ (REsp 1381734/RN), em que se discute "a devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social".

- Decretado de ofício a nulidade da sentença, e, julgado parcialmente procedente a ação para reconhecer a especialidade dos períodos de

01/07/1982 a 31/05/1983 e 01/06/1983 a 01/02/1984

de 01/09/1987 a 04/10/1988, de 05/10/1988 a 31/05/1990, 01/06/1990 a 01/12/1993 e de 29/11/1994 a 05/03/1997 e de de 06/03/1997 a 13/08/1997,

ACÓRDÃO