PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA NÃO SUJEITA À REMESSA NECESSÁRIA. ART. 475, §3º, CPC/1973. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACID...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003793-39.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL DUARTE RAMOS - SP269285-N

APELADO: PAULO APPARECIDO FRANCO

Advogado do(a) APELADO: FLAVIO PINHEIRO JUNIOR - SP214311-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003793-39.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL DUARTE RAMOS - SP269285-N

APELADO: PAULO APPARECIDO FRANCO

Advogado do(a) APELADO: FLAVIO PINHEIRO JUNIOR - SP214311-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por PAULO APARECIDO FRANCO, objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS no restabelecimento e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde a data da cessação indevida, que se deu em 30/11/2011 (ID 103929891, p. 26). Fixou correção monetária e juros de mora nos termos da Lei 11.960/09, sendo que, a partir de 25/03/2015, deverão seguir os parâmetros do IPCA-E. Condenou o INSS, ainda, no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas em atraso, contabilizadas até a data da sua prolação. Por fim, determinou a imediata implantação do benefício, deferindo o pedido de tutela antecipada (ID 103929891, p. 159/163).

Em razões recursais, o INSS pugna, preliminarmente, pela sujeição da sentença à remessa necessária. No mérito, sustenta que o autor não demonstrou estar incapacitado para o seu trabalho habitual, não fazendo jus a auxílio-doença, nem a aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer a alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora (ID 103929891, p. 169/178).

O demandante apresentou contrarrazões (ID 103929891, p. 183/191).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003793-39.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL DUARTE RAMOS - SP269285-N

APELADO: PAULO APPARECIDO FRANCO

Advogado do(a) APELADO: FLAVIO PINHEIRO JUNIOR - SP214311-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, destaco o não cabimento da remessa necessária no presente caso.

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 10/07/2015, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º, do CPC/1973:

"Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente".

No caso, houve condenação do INSS no restabelecimento e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde a data da sua cessação indevida, que se deu em 30/11/2011 (ID 103929891, p. 26).

Informações extraídas dos autos noticiam que benefício, quando do seu cancelamento administrativo, tinha como renda o valor de um salário mínimo (ID 103929891, p. 146).

Constata-se, portanto, que desde o termo inicial do benefício (30/11/2011) até a data da prolação da sentença - 10/07/2015 - passaram-se pouco mais de 43 (quarenta e três) meses, totalizando assim 43 (quarenta e três) prestações no valor de um salário mínimo, que, mesmo que devidamente corrigidas e com a incidência dos juros de mora e verba honorária, ainda se afigura inferior ao limite de alçada estabelecido na lei processual.

Passo à análise do mérito

A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da

legis

No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Do caso concreto.

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo juízo

a quo

sequela de fratura do astrágalo, esclerose do astrágalo, sugestivo de necrose avascular, lesão na superfície articular distal da tíbia e artrose do astrágalo calcâneo do tornozelo esquerdo

Naquela oportunidade, tendo o requerente informado que laborava como “bordador”, o

expert

Com fundamento em nova perícia, efetivada em 26 de fevereiro de 2014 (ID 103929891, p. 119), esclareceu: “

para o trabalho habitual informado (ajudante de pedreiro) o autor encontra-se incapacitado de forma total e permanente, tendo como justificativa as características das lesões apresentadas e documentadas, suas sequelas (com referências anatômicas e funcionais) assim como os exames efetuados

Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,

a contrario sensu

Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

De acordo com o laudo pericial, a existência da incapacidade laboral do autor depende da natureza da atividade que este exercia. A despeito de informar que sua profissão era de “pedreiro” na última perícia, tenho que esta não era, de fato, sua função habitual nas proximidades do início do impedimento.

Isso porque, quando do acidente que o vitimou (27/02/2011), o qual lhe causou as sequelas para atividades físicas intensas, atestou em Boletim de Ocorrência, acostado aos autos, que era “confeiteiro” (ID 103929891, p. 22/24).

Por outro lado, ajuizou demanda, autuada sob o nº 0002332-62.2011.5.15.0049, perante a Vara do Trabalho de Itápolis/SP, pretendendo o reconhecimento de vínculo empregatício junto à JOSÉ ALVES DE BRITO IBITINGA - ME, como “auxiliar de confeiteiro”, entre 07/03/2009 e 04/06/2010. Este vínculo veio a permitir a manutenção da qualidade de segurado até o infortúnio.

Se me afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 335 do CPC/1973, reproduzido no art. 375 do CPC/2015), que o autor, após o acidente, tenha retornado à atividade laboral de “pedreiro”, já que suas funções anteriores ao infortúnio eram de natureza mais leve, como “bordados” e “confeitaria”. Em outras palavras, é praticamente impossível que tenha voltado a desempenhar serviços braçais pesados após sequelas incapacitantes justamente para tais serviços.

Nota-se que, somente quando o

expert

Em suma, não comprovada a incapacidade do demandante para as atividades profissionais que desempenhava antes do início da sua incapacidade parcial, se mostra de rigor o indeferimento do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez.

Observo, por fim, que a sentença concedeu a tutela antecipada.

Tendo em vista que a eventual devolução dos valores recebidos por força de tutela provisória deferida neste feito, ora revogada: a) é matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado, conforme disposição dos artigos 297, parágrafo único e 520, II, ambos do CPC; b) que é tema cuja análise se encontra suspensa na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo (STJ, Tema afetado nº 692), nos termos do § 1º do art. 1.036 do CPC; e c) que a garantia constitucional da duração razoável do processo recomenda o curso regular do processo, até o derradeiro momento em que a ausência de definição sobre o impasse sirva de efetivo obstáculo ao andamento do feito; determino que a controvérsia em questão deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ.

Ante o exposto,

rejeito a matéria preliminar

dou provimento

Inverto o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA NÃO SUJEITA À REMESSA NECESSÁRIA. ART. 475, §3º, CPC/1973. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARA AS ÚLTIMAS ATIVIDADES HABITUAIS NÃO CONFIGURADA. LAUDO PERICIAL. INTERPRETAÇÃO

A CONTRARIO SENSU

1 - Não cabimento de remessa necessária no presente caso. A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 10/07/2015, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973. No caso, houve condenação do INSS no restabelecimento e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde a data da sua cessação indevida, que se deu em 30/11/2011 (ID 103929891, p. 26).

2 - Informações extraídas dos autos noticiam que benefício, quando do seu cancelamento administrativo, tinha como renda o valor de um salário mínimo (ID 103929891, p. 146).

3 - Constata-se, portanto, que desde o termo inicial do benefício (30/11/2011) até a data da prolação da sentença - 10/07/2015 - passaram-se pouco mais de 43 (quarenta e três) meses, totalizando assim 43 (quarenta e três) prestações no valor de um salário mínimo, que, mesmo que devidamente corrigidas e com a incidência dos juros de mora e verba honorária, ainda se afigura inferior ao limite de alçada estabelecido na lei processual.

4 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

5 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

6 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da

legis

7 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

8 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

7 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

8 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

9 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo juízo

a quo

expert

10 - Com fundamento em nova perícia, efetivada em 26 de fevereiro de 2014 (ID 103929891, p. 119), esclareceu: “para o trabalho habitual informado (ajudante de pedreiro) o autor encontra-se incapacitado de forma total e permanente, tendo como justificativa as características das lesões apresentadas e documentadas, suas sequelas (com referências anatômicas e funcionais) assim como os exames efetuados”.

11 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,

a contrario sensu

12 - Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

13 - De acordo com o laudo pericial, a existência da incapacidade laboral do autor depende da natureza da atividade que este exercia. A despeito de informar que sua profissão era de “pedreiro” na última perícia, tem-se que esta não era, de fato, sua função habitual nas proximidades do início do impedimento.

14 - Isso porque, quando do acidente que o vitimou (27/02/2011), o qual lhe causou as sequelas para atividades físicas intensas, atestou em Boletim de Ocorrência, acostado aos autos, que era “confeiteiro” (ID 103929891, p. 22/24).  Por outro lado, ajuizou demanda, autuada sob o nº 0002332-62.2011.5.15.0049, perante a Vara do Trabalho de Itápolis/SP, pretendendo o reconhecimento de vínculo empregatício junto à JOSÉ ALVES DE BRITO IBITINGA - ME, como “auxiliar de confeiteiro”, entre 07/03/2009 e 04/06/2010. Este vínculo veio a permitir a manutenção da qualidade de segurado até o infortúnio.

15 - Se afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 335 do CPC/1973, reproduzido no art. 375 do CPC/2015), que o autor, após o acidente, tenha retornado à atividade laboral de “pedreiro”, já que suas funções anteriores ao infortúnio eram de natureza mais leve, como “bordados” e “confeitaria”. Em outras palavras, é praticamente impossível que tenha voltado a desempenhar serviços braçais pesados após sequelas incapacitantes justamente para tais serviços.

16 - Nota-se que, somente quando o

expert

17 - Em suma, não comprovada a incapacidade do demandante para as atividades profissionais que desempenhava antes do início da sua incapacidade parcial, se mostra de rigor o indeferimento do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez.

18 - A controvérsia acerca da eventual devolução dos valores recebidos por força de tutela provisória deferida neste feito, ora revogada, deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ, por ser matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado, conforme disposição dos artigos 297, parágrafo único e 520, II, ambos do CPC. Observância da garantia constitucional da duração razoável do processo.

19 - Condenada a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais se arbitra em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

20 - Preliminar rejeitada. Apelação do INSS provida. Sentença reformada. Revogação da tutela. Devolução de valores. Juízo da execução. Ação julgada improcedente. Inversão das verbas de sucumbência. Dever de pagamento suspenso. Gratuidade da justiça.

ACÓRDÃO