PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA NÃO SUJEITA À REMESSA NECESSÁRIA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e dar provimento ao recurso de apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau e julgar improcedente o pedido, com inversão do ônus sucumbencial, bem como revogar os efeitos da tutela específica concedida e, com fundamento no entendimento consagrado pelo C. STJ em sede de recurso representativo da controvérsia, autorizar a cobrança pelo INSS dos valores recebidos pela parte autora a título de tutela antecipada, conforme inteligência dos artigos 273, § 3º e 475-O do CPC/73, aplicável à época, limitando-se, porém, o ressarcimento a 10% (dez por cento) do valor do benefício previdenciário a ela devido, nos termos do artigo 115, II e § 1º da Lei nº 8.213/91, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por NADIR CAFISSO, objetivando o restabelecimento do auxílio-doença desde a data de sua cessação, ou, alternativamente, a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez.

A r. sentença, de fls. 85/91, julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS no restabelecimento e no pagamento dos atrasados de benefício de auxílio-doença, desde sua cessação indevida, em 10/10/2006. Determinou que os juros de mora fossem aplicados à razão de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, acrescidos de correção monetária nos termos do Provimento COGE nº 64/2005, incidindo sobre o montante em atrasado. Por fim, arbitrou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre as prestações atrasadas, até a data de sua prolação, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Em razões recursais de fls. 102/108, o INSS pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que a autora não detinha a qualidade de segurada da previdência social, além de não ter sido constada a sua incapacidade total necessária para a concessão do benefício de auxílio-doença, ainda que a impossibilidade seja temporária.

Intimada à parte autora, esta apresentou contrarrazões às fls. 113/117.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, cumpre lembrar que descabida a remessa necessária no presente caso.

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 16/05/2008, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º, do CPC/73:

No caso, a r. sentença condenou o INSS no restabelecimento e no pagamento dos atrasados de benefício de auxílio-doença, a partir de sua cessação indevida, em 10/10/2006.

Informações obtidas junto ao Sistema Único de Benefícios/Dataprev, as quais seguem em anexo, dão conta que, no momento da cessação do benefício, em outubro de 2006, seu valor cingia a R$837,25.

Constata-se, portanto, que desde o termo inicial de auxílio-doença até a data da prolação da sentença - 16/05/2008 - passaram-se pouco mais de 19 (dezenove) meses, totalizando assim 19 (dezenove) prestações no valor de R$837,25, que, mesmo que devidamente corrigidas e com a incidência dos juros de mora e verba honorária, ainda se afigura inferior ao limite de alçada estabelecido na lei processual.

Passo a análise do mérito recursal.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Os requisitos relativos à carência e à qualidade de segurado foram preenchidos pela autora, eis que percebeu benefícios previdenciários de auxílio-doença, NB 505.096.008-4 (objeto destes autos), entre 15/04/2003 e 10/10/2006, bem como daquele registrado sob o NB 126.922.084-2, entre 19/09/2002 e 31/03/2003. Com efeito, nos termos do já mencionado art. 15, I, da Lei 8.213/91, mantém a qualidade de segurado aquele que está em gozo de benefício, independentemente de verter contribuições.

Por sua vez, anteriormente ao primeiro benefício concedido, a autora manteve diversos vínculos empregatícios, em especial, junto a empresa ATRA PRESTADORA DE SERVIÇOS EM GERAL LTDA, entre 19/07/1999 e 12/2001, e de 02/05/2002 a 16/05/2002, na N.S.T. SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA - ME, contribuindo com a Previdência Social em todas as respectivas competências, conforme informações constantes da carta de concessão de fl. 15 e daquelas extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que ora seguem anexas à presente decisão.

Portanto, preenchido o requisito de carência de 12 (doze) contribuições, nos termos do artigo 25, I, da Lei 8.213/91, seja quando percebia os benefícios de auxílio-doença, seja em época anterior quando desenvolvia atividade remunerada.

No que tange à incapacidade, foi realizada perícia por profissional indicado pelo juízo (fls. 49/57), complementada à fl. 60, na qual a autora foi diagnosticada como portadora de "patologia ortopédica crônica e insidiosa - protusão de disco e espondiloso, bursite de ombro, artrose acrômio clavilucar e tendinite bilateral".

Segundo o expert, a paciente apresentou-se "à sala de exames deambulando sem dificuldades, comportamento normal sem evidências de comprometimento cognitivo (atenção, memória, fala) e neurológico. Fácies normal. Bom estado geral, corada, hidratada, eupnéica, anictérica, acianótica, afebril"(...).

No exame de marcha, "mostrou-se normal sem dificuldade para andar. Coluna vertebral com dor subjetiva a palpação das apófises espinhosas e a mobilidade de extensão, flexão e lateralidades máximas em seu segmento lomo-sacro", com "Teste de Lasegue postitivo". Por fim, encontram-se "os ombros direito e esquerdo com dor e diminuição da mobilidade articular, manobre de Jobe e Gerber positivo bilateralmente".

Quanto às medidas terapêuticas, atesta que "as patologias ortopédicas encontradas podem ser (e devem ser) tratadas ambulatoriamente, com medidas farmacológicas com complementação fisioterápica adequada, condicionamento físico e eventualmente com tratamentos cirúrgicos especializados, com perspectiva de melhora do quadro clínico".

Conclui que "as patologias diagnosticadas geram uma incapacidade parcial e temporária para o desempenho da atividade habitual do periciando. E está caracterizada situação de dependência de cuidados médicos e fisioterápicos".

Em complementação do laudo, atesta que a data do início da incapacidade da autora remonta ao ano de 2002.

É certo que o especialista assegura que a incapacidade da autora, além de temporária, é parcial. Ou seja, não está totalmente incapacitada para o trabalho ou para a sua atividade habitual, como exige o artigo 59 da Lei 8.213/91.

De fato, as doenças identificadas, tais como - artrose acrômio clavicular, tendinite bilateral, protrusão do disco e espondilose -, entre outros, impedem que a autora desenvolva atividades que demandam grande esforço físico, no caso, a atividade de repositora de produtos.

No entanto, entendo que a promoção de vendas, ainda que exija certo esforço, pode ser bem desenvolvida pela autora, caso venha a tomar cuidados básicos de saúde já indicados pelo perito judicial: utilização de medicamentos, complementação fisioterápica, acrescida de condicionamento físico, possuem grande chance de melhorar o quadro clínico da autora para desenvolvimento de seu labor.

Em consulta ao sítio www.catho.com.br, especializado em vagas de emprego, este identifica que referido profissional "promove produtos e serviços e organiza exposição e rotatividade em pontos de venda de acordo com layout estabelecido pela empresa. Aborda clientes, esclarece dúvidas e distribui panfletos ou amostra grátis".

Desta feita, não verifico óbices ao desenvolvimento de referido trabalho por parte da autora, sobretudo, com os cuidados indicados pelo médico-perito.

Acresce-se que a autora é portadora de moléstias degenerativas típicas de idade avança e que conserva capacidade funcional residual bastante para manter autonomia em sua rotina pessoal e para se ativar em serviços remunerados compatíveis com suas características de sexo, idade e tipo físico, dentre os quais, aquele que já pratica: promotora de vendas.

Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise do histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

Dessa forma, tendo em vista a ausência de incapacidade absoluta para as atividades laborais já desenvolvidas pela autora, de rigor o indeferimento do benefício vindicado.

Ante o exposto, não conheço da remessa necessária e dou provimento ao recurso de apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau e julgar improcedente o pedido.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Revogo os efeitos da tutela antecipada concedida e, com fundamento no entendimento consagrado pelo C. STJ em sede de recurso representativo da controvérsia (RESP 1.401.560/MT), autorizo a cobrança pelo INSS dos valores recebidos pela parte autora a título de tutela antecipada, conforme inteligência dos artigos 273, § 3º e 475-O do CPC/73, aplicável à época, limitando-se, porém, o ressarcimento a 10% (dez por cento) do valor do benefício previdenciário a ela devido, nos termos do artigo 115, II e § 1º da Lei nº 8.213/91.

Comunique-se o INSS.

É como voto.