PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA NÃO SUJEITA À REMESSA NECESSÁRIA. ART. 475, §2º, DO CPC/1973. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. PRELIMINAR AFASTADA. PREVIDENCIÁRIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS para fixar a DIB do auxílio-doença na data da citação, em 13/05/2010 (fl. 37-verso), bem como para permitir que este desconte do montante do débito os valores pagos ao autor, após o deferimento da tutela antecipada, enquanto este permaneceu desempenhando atividade laboral remunerada, de 01/02/2011 a 31/01/2012, mantendo, no mais, o disposto na r. sentença guerreada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada pela parte autora, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença, de fls. 70/71-verso, julgou procedente o pedido, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de benefício de auxílio-doença, desde a data do indeferimento do pedido administrativo (13/09/2007) e, aposentadoria por invalidez, a partir da data da juntada do laudo pericial aos autos (03/09/2010). Fixou a correção monetária e os juros de mora incidentes sobre os atrasados, conforme o disposto no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09. Condenou o INSS, ainda, no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data de sua prolação. Por fim, determinou a imediata implantação da aposentadoria por invalidez, deferindo o pedido de tutela antecipada.

Em razões recursais de fls. 80/91, o INSS pugna, preliminarmente, pela nulidade da sentença, em virtude da incompetência absoluta do juízo, pois o autor labora na cidade de Poços de Caldas/MG. No mérito, requer o desconto dos valores dos atrasados relativos aos meses em que o demandante estava laborando, ou, subsidiariamente, a fixação da DIB na da data de sua última remuneração.

Sem contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, destaco o não cabimento da remessa necessária no presente caso.

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 11/02/2011, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º, do CPC/73:

No caso, a r. sentença condenou o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde a data do indeferimento administrativo, em 13/09/2007, e de aposentadoria por invalidez, desde a data da juntada do laudo pericial aos autos, em 03/09/2010.

Informações constantes dos autos, à fl. 78, dão conta que o benefício de aposentadoria por invalidez foi implantado no valor de um salário mínimo, em virtude do deferimento do pedido da tutela antecipada. Salienta-se que embora o valor do auxílio-doença seja inferior a aposentadoria por invalidez, pois o valor desta corresponde a 100% (cem por cento) do salário de benefício, e o valor daquele a 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício (artigos 44 e 61 da Lei 8.213/91), certo é que nenhum dos dois pode ser inferior a um salário mínimo.

Assim, no caso em apreço, os valores do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez serão idênticos, de um salário mínimo.

Constata-se, portanto, que desde o termo inicial do benefício até a data da prolação da sentença - 11/02/2011 - passaram-se pouco mais de 40 (quarenta) meses, totalizando assim 40 (quarenta) prestações no valor de um salário mínimo, que, mesmo que devidamente corrigidas e com a incidência dos juros de mora e verba honorária, ainda se afigura inferior ao limite de alçada estabelecido na lei processual.

Ainda em sede preliminar, o INSS sustenta a incompetência absoluta da Justiça Federal da Subseção de São João da Boa Vista/SP, haja vista que o demandante labora em Poços de Caldas/MG.

Entretanto, não assiste razão ao ente autárquico.

Com efeito, o fato de a parte autora laborar em outro Município, não impede que o seu domicílio seja o da sua residência. Afinal, o art. 70, do Código Civil, prescreve que "o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo".

No caso, resta evidenciado que a parte autora reside em São João da Boa Vista/SP, cidade indicada na peça inicial, e demonstra, pelo que mais se extrai dos autos, sua vontade de que este seja seu domicílio de forma definitiva. Caberia ao INSS afastar essa presunção, e não o fez.

Aliás, nada impede que o autor tenha mais de um domicílio, desde que suas atividades diárias se desenvolvam em mais de uma localidade. O art. 71, do mesmo diploma legislativo, assevera que "se (...) a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas".

Por fim, destaco o art. 109, §3º, da Constituição Federal, o qual preceitua que "serão processados e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal".

Portanto, poderia o autor ter ajuizado a presente ação tanto em São João da Boa Vista/SP quanto em Poços de Caldas/MG.

Passo a análise do mérito.

O INSS requer o desconto dos valores, a serem pagos ao demandante, com relação às prestações referentes aos meses em que o autor ainda desempenhava atividade remunerada.

Não há dúvida que os benefícios por incapacidade servem justamente para suprir a ausência da remuneração do segurado que tem sua força de trabalho comprometida e não consegue exercer suas ocupações profissionais habituais, em razão de incapacidade temporária ou definitiva. Assim como não se questiona o fato de que o exercício de atividade remunerada, após a implantação de tais benefícios, implica na necessidade de devolução das parcelas recebidas durante o período que o segurado auferiu renda. E os princípios que dão sustentação ao raciocínio são justamente os da vedação ao enriquecimento ilícito e da coibição de má-fé do segurado. É, inclusive, o que deixou expresso o legislador no art. 46 da Lei nº 8.213/91, em relação à aposentadoria por invalidez.

Completamente diferente, entretanto, é a situação do segurado que se vê compelido a ter de ingressar em juízo, diante da negativa da autarquia previdenciária de lhe conceder o benefício vindicado, por considerar ausente algum dos requisitos necessários. Ora, havendo pretensão resistida e enquanto não acolhido o pleito do jurisdicionado, é óbvio que outra alternativa não lhe resta, senão a de se sacrificar, inclusive com possibilidade de agravamento da situação incapacitante, como única maneira de prover o próprio sustento. Isto não configura má-fé e, muito menos, enriquecimento ilícito. A ocorrência denomina-se estado de necessidade e nada mais é do que desdobramento dos direitos constitucionais à vida e dignidade do ser humano. Realmente é intrigante a postura do INSS porque, ao que tudo indica, pretende que o sustento do segurado fosse provido de forma divina, transferindo responsabilidade sua para o incapacitado ou, então, para alguma entidade que deve reputar sacra. Pugna pela responsabilização patrimonial daquele que teve seu direito violado, necessitou de tutela jurisdicional para tê-lo reparado, viu sua legítima pretensão ser resistida até o fim e teve de suportar o calvário processual.

Premido a laborar, diante do direito vilipendiado e da necessidade de sobrevivência, com recolhimentos ao RGPS, não se pode admitir a penalização do segurado com o desconto dos valores do benefício devido no período em que perdurou o contrato de trabalho. Até porque, nessas circunstâncias, tal raciocínio serviria de estímulo ao mercado informal de trabalho, absolutamente censurável e ofensivo à dignidade do trabalhador, eis que completamente à margem da fiscalização estatal, o que implicaria, inclusive, em prejuízo ao erário e ao custeio do regime. Neste sentido já decidiu esta Corte, conforme arestos a seguir reproduzidos:

No caso específico dos autos, a demanda foi aforada em 10/03/2010, justamente porque não deferido o benefício na via administrativa em setembro de 2007, e sentenciada em 11/02/2011, oportunidade em que foi determinada a implantação de aposentadoria por invalidez, a título de tutela antecipada. O início do pagamento (DIP) se deu em 01/02/2011 (fl. 78).

Por outro lado, informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, as quais seguem em anexo, dão conta que o autor manteve vínculo junto ao CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PORTO SEGURO, entre 01/02/2006 e 31/01/2012.

Assim, até 01/02/2011, faria jus o autor ao recebimento dos atrasados de benefício por incapacidade, em virtude de seu estado de necessidade, porém, deve ser descontado do montante total a ser pago ao autor, os valores por ele recebidos entre a referida data e o encerramento de seu vínculo de trabalho, 31/01/2012, para que se impeça o seu enriquecimento ilícito.

O INSS, em sua apelação, também pugna pela alteração da DIB para a data da cessação do último vínculo laboral do autor.

Como dantes explicado, não há irregularidade no fato de o requerente ter trabalhado até a data de início do pagamento e receber os atrasados até referida data, pressupondo-se, que só trabalhou até referida data, em razão de sua penúria financeira.

É bem verdade, também, que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu requerimento administrativo, em atenção ao entendimento consolidado do E. STJ, assim exposto na Súmula 576:

"Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida".

No entanto, a despeito de o autor ter efetuado o requerimento administrativo do benefício, em 13/09/2007 (fl. 14), a DIB deve ser estabelecida na data da citação (fl. 37-verso - 13/05/2010), tendo em vista que não se pode atribuir à autarquia consequências da postura desidiosa do administrado que levou quase 3 (três) anos para judicializar a questão, após ter deduzido seu pleito administrativo.

Impende salientar que se está aqui a tratar da extração ou não de efeitos decorrentes da conduta daquele que demora em demasia para buscar satisfação à sua pretensão. Os efeitos da sentença condenatória via de regra, retroagem à data da citação, eis que somente a partir dela é que se afigura em mora o devedor, situação que não se abala quando da existência de requerimento administrativo prévio, mas efetuado em data muito anterior ao ajuizamento da ação, como sói ocorrer no caso dos autos.

Significa dizer, em outras palavras, que o decurso de tempo significativo apaga os efeitos interruptivos da prescrição, fazendo com que o marco inicial seja aquele considerado o da comunicação ao réu da existência da lide e de controvérsia judicial.

Em suma, a despeito de o autor não poder ser penalizado em virtude de ter trabalhado após a negativa do seu pleito administrativo de benefício por incapacidade, o INSS, por sua vez, também não poderá ser penalizado pela demora daquele na propositura da ação, que mesmo se encontrando em situação calamitosa, não deduziu sua pretensão em Juízo em prazo razoável.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar a DIB do auxílio-doença na data da citação, em 13/05/2010 (fl. 37-verso), bem como para permitir que este desconte do montante do débito os valores pagos ao autor, após o deferimento da tutela antecipada, enquanto este permaneceu desempenhando atividade laboral remunerada, de 01/02/2011 a 31/01/2012, mantendo, no mais, o disposto na r. sentença guerreada.

É como voto.