APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001984-72.2015.4.03.6111
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: REGINALDO SANTANA RODRIGUES
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS RENATO LOPES RAMOS - SP123309-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: MARCELO JOSE DA SILVA - SP269446-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001984-72.2015.4.03.6111
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: REGINALDO SANTANA RODRIGUES
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS RENATO LOPES RAMOS - SP123309-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: MARCELO JOSE DA SILVA - SP269446-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta por REGINALDO SANTANA RODRIGUES, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez.
A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS no restabelecimento e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde a data da sua indevida cessação que se deu em 27.06.2015 (ID 104164110, p. 23), até um ano contado da data da sua prolação, completado em 08.06.2017. Fixou correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Ante a sucumbência recíproca, condenou ambas as partes no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em R$1.000,00, arcando cada uma delas com 50% (cinquenta por cento) destes. Por fim, confirmou os efeitos da antecipação da tutela (ID 104164110, p. 102-108).
Em razões recursais, o demandante pugna pela reforma da sentença, para que seja afastada a data programada para sua alta médica, a fim de que seu auxílio-doença seja concedido, sem limite de prazo, bem como para que apenas o INSS arque com a verba honorária (ID 104164110, p. 115-120).
Sem contrarrazões.
Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001984-72.2015.4.03.6111
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: REGINALDO SANTANA RODRIGUES
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS RENATO LOPES RAMOS - SP123309-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: MARCELO JOSE DA SILVA - SP269446-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Ante a não submissão da sentença à remessa necessária, a discussão na presente esfera deve-se ater aos limites estabelecidos no referido recurso, o qual versou apenas sobre a (i) fixação da DCB de auxílio-doença e sobre os (ii) honorários sucumbenciais.
É cediço que o auxílio-doença, nos termos do art. 101,
caput,
da Lei nº 8.213/91, é benefício previdenciário de caráter temporário, cabendo ao segurado a submissão a exames médicos a cargo da Previdência, a fim de se verificar eventual alteração no estado de saúde e na situação fática que culminou a concessão.Também denominada de COPES (Cobertura Previdenciária Estimada), a "alta programada" consiste na cessação do benefício, na data fixada pelo INSS, sem realização de nova perícia. Era prevista apenas no art. 78, §1º, do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99), encontrando, atualmente, guarida no art. 60, §§8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, alterado pela MP 739/2016 (que perdeu vigência) e pela MP 767/2017, que, por sua, vez foi convertida na Lei 13.457/2017.
Não obstante a celeuma em torno do tema, comungo da opinião daqueles que entendem inexistir óbice à fixação de data para a cessação do auxílio-doença, eis que a previsão de alta é feita com supedâneo em perícia médica e, ainda, se oportuniza ao segurado, nos termos do RPS, a possibilidade de solicitar a realização de novo exame pericial, com consequente pedido de prorrogação do benefício, na forma estabelecida pelo INSS (geralmente, nos 15 dias anteriores à data preestabelecida).
Se possível a fixação da data de alta pelo INSS, com fundamento em perícia administrativa, com mais razão o magistrado pode também assim o determinar, já que sua decisão é lastreada em prova médica elaborada por profissional equidistante das partes. Não por outra razão todas as modificações legislativas, que trataram sobre a COPES, admitiam e admitem a possibilidade de o próprio Juízo fixar na sentença a data da alta do postulante.
O §8º do art. 60 da Lei 8.213/91, em sua atual redação, é inequívoco ao prescrever que, “
sempre que possível
, o ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença,judicial
ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício” (grifos nossos).No presente caso, contudo, a meu sentir, não era e ainda não é possível estabelecer uma data específica para a cessação da benesse do autor.
O perito judicial, com fundamento em perícia realizada em 08 de junho de 2016 (ID 104164110, p. 109-110), quando o demandante possuía 41 (quarenta e um) anos de idade, o diagnosticou como portador de “osteonecrose da cabeça do fêmur esquerdo (CID10 - M87.3)”.
Assim foram sintetizados os seus esclarecimentos, colhidos em audiência de instrução:
“
O autor está total e permanentemente incapacitado para suas funções originais de eletricista predial. Estima-se que, depois de o autor passar por procedimento cirúrgico para colocação de prótese em quadril esquerdo, poderá, em 180 dias, recuperar condições para exercer funções que não exijam esforços físicos nos membros inferiores, como exemplo, a de porteiro.
DII: 18/01/2014
”.Em análise apurada do depoimento pericial, verifica-se que o requerente possui uma atrofia considerável do membro esquerdo, inclusive com encurtamento em 2 (dois) cm se comparado com o direito. O
expert
atesta, outrossim, que este último, muito provavelmente, também necessitará de colocação de prótese. Daí porque o magistradoa quo
entendeu, por bem, fixar a DCB em um ano (tempo de recuperação estimado em 6 meses para cada quadril).Frisa-se que o perito judicial relatou que o tempo de convalescença diz respeito ao pós-cirúrgico, e como os procedimentos serão realizada via SUS, não seria possível estimar uma data específica na qual o autor estaria apto para exercer outras funções.
Pois bem, se me afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 375), que o autor conseguiria se recuperar para outras atividades, que não exijam esforços físicos com os membros inferiores, em um ano contados da sentença.
O fato de depender do SUS para a colocação das próteses, bem como da chance de êxito em virtude da complexidade dos procedimentos, impede a fixação de uma DCB
a priori
. Aliás, o requerente já passou por cirurgia de descompressão da cabeça do fêmur direito (ID 104164110, p. 31), a qual, nas palavras do perito judicial, foi infrutífera. Por outro lado, sempre trabalhou como eletricista.Como se tanto não bastasse para se afastar a DCB fixada em sede de 1º grau, informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cujos extratos ora faço anexar aos autos, dão conta que teve sua benesse cessada em 08.06.2017, de acordo com o
decisum
, contudo, logo em sequência, lhe foi deferido administrativamente outro auxílio-doença, em 17.07.2017.O quadro fático em apreço se amolda à hipótese legal de reabilitação do segurado (art. 62 da Lei 8.213/91). O autor é relativamente jovem, contando, hoje, com 45 (quarenta e cinco) anos, possui razoável nível de escolaridade (ensino fundamental completo) e está total e permanentemente incapacitado para a sua atividade habitual de eletricista.
Em síntese, de acordo com o conjunto probatório formado nos autos, e à luz do ordenamento jurídico pátrio, de rigor a manutenção do auxílio-doença do demandante até que este seja reabilitado para outra função.
Relativamente à verba honorária sucumbencial, como no presente caso há cumulação imprópria alternativa de pedidos, o acolhimento de qualquer deles, seja o auxílio-doença, seja a aposentadoria por invalidez, implica necessariamente na procedência integral da demanda, de modo que os ônus sucumbenciais, inclusive os honorários advocatícios, recairão somente sobre o ente autárquico.
Arbitro os honorários no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente, mas também deve remunerar de maneira adequada o patrono da parte.
Passo à análise dos consectários legais, por se tratar de matéria de ordem pública.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Ante o exposto,
dou parcial provimento
à apelação do autor para que o seu auxílio-doença seja cessado apenas após ter sido devidamente reabilitado, pelo INSS, para outra função e para condena-lo, com exclusividade, no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações em atraso, contabilizadas até a data da prolação da r. sentença de 1º grau; e, por fim,de ofício
, estabeleço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual.Encaminhe-se a mídia à Subsecretaria da Turma para descarte após a interposição de recurso excepcional ou a certificação do trânsito em julgado.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA NÃO SUJEITA À REMESSA NECESSÁRIA. LIMITES RECURSAIS. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA JUDICIAL. ART. 78, §1º, DO DECRETO 3.048/99. ART. 60, §§8º E 9º, DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. DEPENDÊNCIA DO SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE E ÊXITO DE PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS COMPLICADOS. CIRURGIA ANTERIOR INFRUTÍFERA. MÁXIMAS DA EXPERIÊNCIA. ART. 375, CPC. REABILITAÇÃO. ENQUADRAMENTO. ART. 62,
CAPUT
, DA LEI 8.213/91. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUMULAÇÃO IMPRÓPRIA ALTERNATIVA. SÚMULA 111 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. DCB AFASTADA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MODIFICADOS. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA DE OFÍCIO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.1 - Ante a não submissão da sentença à remessa necessária, a discussão na presente esfera deve-se ater aos limites estabelecidos no referido recurso, o qual versou apenas sobre a (i) fixação da DCB de auxílio-doença e sobre os (ii) honorários sucumbenciais.
2 - É cediço que o auxílio-doença, nos termos do art. 101,
caput,
da Lei nº 8.213/91, é benefício previdenciário de caráter temporário, cabendo ao segurado a submissão a exames médicos a cargo da Previdência, a fim de se verificar eventual alteração no estado de saúde e na situação fática que culminou a concessão.3 - Também denominada de COPES (Cobertura Previdenciária Estimada), a "alta programada" consiste na cessação do benefício, na data fixada pelo INSS, sem realização de nova perícia. Era prevista apenas no art. 78, §1º, do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99), encontrando, atualmente, guarida no art. 60, §§8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, alterado pela MP 739/2016 (que perdeu vigência) e pela MP 767/2017, que, por sua, vez foi convertida na Lei 13.457/2017.
4 - Não obstante a celeuma em torno do tema, comungo da opinião daqueles que entendem inexistir óbice à fixação de data para a cessação do auxílio-doença, eis que a previsão de alta é feita com supedâneo em perícia médica e, ainda, se oportuniza ao segurado, nos termos do RPS, a possibilidade de solicitar a realização de novo exame pericial, com consequente pedido de prorrogação do benefício, na forma estabelecida pelo INSS (geralmente, nos 15 dias anteriores à data preestabelecida).
5 - Se possível a fixação da data de alta pelo INSS, com fundamento em perícia administrativa, com mais razão o magistrado pode também assim o determinar, já que sua decisão é lastreada em prova médica elaborada por profissional equidistante das partes. Não por outra razão todas as modificações legislativas, que trataram sobre a COPES, admitiam e admitem a possibilidade de o próprio Juízo fixar na sentença a data da alta do postulante.
6 - No presente caso, contudo, não era e ainda não é possível estabelecer uma data específica para a cessação da benesse do autor.
7 - O perito judicial, com fundamento em perícia realizada em 08 de junho de 2016 (ID 104164110, p. 109-110), quando o demandante possuía 41 (quarenta e um) anos de idade, o diagnosticou como portador de “osteonecrose da cabeça do fêmur esquerdo (CID10 - M87.3)”. Assim foram sintetizados os seus esclarecimentos, colhidos em audiência de instrução: “O autor está total e permanentemente incapacitado para suas funções originais de eletricista predial. Estima-se que, depois de o autor passar por procedimento cirúrgico para colocação de prótese em quadril esquerdo, poderá, em 180 dias, recuperar condições para exercer funções que não exijam esforços físicos nos membros inferiores, como exemplo, a de porteiro. DII: 18/01/2014”.
8 - Em análise apurada do depoimento pericial, verifica-se que o requerente possui uma atrofia considerável do membro esquerdo, inclusive com encurtamento em 2 (dois) cm se comparado com o direito. O
expert
atesta, outrossim, que este último, muito provavelmente, também necessitará de colocação de prótese. Daí porque o magistradoa quo
entendeu, por bem, fixar a DCB em um ano (tempo de recuperação estimado em 6 meses para cada quadril).9 - Frisa-se que o perito médico relatou que o tempo de convalescença diz respeito ao pós-cirúrgico, e como os procedimentos serão realizada via SUS, não seria possível estimar uma data específica na qual o autor estaria apto para exercer outras funções.
10 - Se afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 375), que o autor conseguiria se recuperar para outras atividades, que não exijam esforços físicos com os membros inferiores, em um ano contados da sentença.
11 - O fato de depender do SUS para a colocação das próteses, bem como da chance de êxito em virtude da complexidade dos procedimentos, impede a fixação de uma DCB
a priori
para o seu auxílio-doença. Aliás, o requerente já passou por cirurgia de descompressão da cabeça do fêmur direito (ID 104164110, p. 31), a qual, nas palavras do perito judicial, foi infrutífera. Por outro lado, sempre trabalhou como eletricista.12 - Como se tanto não bastasse para se afastar a DCB fixada em sede de 1º grau, informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cujos extratos seguem anexos aos autos, dão conta que teve sua benesse cessada em 08.06.2017, de acordo com o
decisum
, contudo, logo em sequência, lhe foi deferido administrativamente outro auxílio-doença, em 17.07.2017.13 - O quadro fático em apreço se amolda à hipótese legal de reabilitação do segurado (art. 62,
caput
, da Lei 8.213/91). O autor é relativamente jovem, contando, hoje, com 45 (quarenta e cinco) anos, possui razoável nível de escolaridade (ensino fundamental completo) e está total e permanentemente incapacitado para a sua atividade habitual de eletricista.14 - Em síntese, de acordo com o conjunto probatório formado nos autos, e à luz do ordenamento jurídico pátrio, de rigor a manutenção do auxílio-doença do demandante até que este seja reabilitado para outra função.
15 - Relativamente à verba honorária sucumbencial, como no presente caso há cumulação imprópria alternativa de pedidos, o acolhimento de qualquer deles, seja o auxílio-doença, seja a aposentadoria por invalidez, implica necessariamente na procedência integral da demanda, de modo que os ônus sucumbenciais, inclusive os honorários advocatícios, recairão somente sobre o ente autárquico.
16 - Honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente, mas também deve remunerar de maneira adequada o patrono da parte.
17 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.18 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
19 - Apelação da parte autora parcialmente provida. DCB afastada. Honorários sucumbenciais modificados. Alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora de ofício. Sentença reformada em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do autor para que o seu auxílio-doença seja cessado apenas após ter sido devidamente reabilitado, pelo INSS, para outra função e para condena-lo, com exclusividade, no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações em atraso, contabilizadas até a data da prolação da r. sentença de 1º grau; e, por fim, de ofício, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
