APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000139-17.2014.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: MARCOS ANTONIO RAMOS DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO CORREA NASARIO DA SILVA - SP242054-A
APELADO: MARCOS ANTONIO RAMOS DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO CORREA NASARIO DA SILVA - SP242054-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000139-17.2014.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: MARCOS ANTONIO RAMOS DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO CORREA NASARIO DA SILVA - SP242054-A
APELADO: MARCOS ANTONIO RAMOS DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas por MARCOS ANTÔNIO RAMOS DA SILVA e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada pelo primeiro, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez, bem como indenização por danos morais.
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS no restabelecimento e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde 31.08.2013, até ao menos 6 (seis) meses a contar da data da sua prolação, quando deverá o autor ser submetido a nova perícia médica administrativa. Fixou correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez) por cento sobre o valor das parcelas em atraso, contabilizadas até a data da sua prolação. Por fim, confirmou os efeitos da antecipação da tutela (ID 102378204, p. 194-203).
Em razões recursais, o demandante pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que está total e permanentemente incapacitado para o labor, fazendo jus à aposentadoria por invalidez (ID 102378204, p. 209-217).
O INSS também interpôs recurso de apelação, no qual pleiteia a fixação da DIB na data da juntada do laudo pericial aos autos, bem como sejam alterados os critérios de aplicação da correção monetária (ID 102378204, p. 220-224).
O requerente apresentou contrarrazões (ID 102378204, p. 227-233).
Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000139-17.2014.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: MARCOS ANTONIO RAMOS DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO CORREA NASARIO DA SILVA - SP242054-A
APELADO: MARCOS ANTONIO RAMOS DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO CORREA NASARIO DA SILVA - SP242054-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Ressalta-se que o apelo cinge-se apenas ao pedido de benefícios por incapacidade, não discorrendo sobre a pretensão indenizatória. Portanto, somente aquela matéria será analisada por esta Egrégia Turma, em observância ao princípio do "
tantum devolutum quantum apellatum
", consubstanciado no art. 1.013.Ainda em sede preliminar, em que pese não ser possível aferir, de plano, o valor exato da condenação, levando em conta o termo inicial do benefício (31.08.2013) e a data da prolação da r. sentença (17.06.2016), ainda que a renda mensal inicial do benefício seja fixada no teto da Previdência Social, mesmo assim, o valor total da condenação, incluindo correção monetária, juros de mora e verba honorária, será inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, conforme previsto no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil.
Dessa forma, incabível a remessa necessária no presente caso.
Passo à análise do mérito.
A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
Do caso concreto.
Os requisitos qualidade de segurado e carência legal restaram incontroversos, na medida em que o INSS não impugnou o capítulo da sentença que os atestou, nem foi conhecida a remessa necessária.
No que tange à incapacidade, o primeiro profissional médico indicado pelo Juízo
a quo
, neurologista, com base em exame efetuado em 08 de julho de 2014 (ID 102378204, p. 106-110), quando o demandante possuía 42 (quarenta e dois) anos, consignou:"
No caso em tela, verificamos que o autor apresentou exame realizado em 03/06/2014, o qual demonstrou espondilodiscoartrose, estado pós-cirúrgico e abaulamento discal em L3-L4, L4-L5 e L5-S1. Em exame da coluna cervical também foi verificada espondilose e protrusão discal C5-C6. O periciando foi submetido a procedimento cirúrgico lombar em 03/2013.
Atualmente, não são observadas alterações objetivas em relação à motricidade, sem atrofias musculares ou deformidades ósseas. Sua marcha é normal sem deficiência de movimentação em articulações. Colaborou para a realização exame clínico, sem qualquer sinal de dor, inclusive sem expressar qualquer expressão de desconforto. Portanto, no exame físico e neurológico não foram observados sinais diretos ou indiretos de dor incapacitante relacionados à doença da coluna ou articulações
".O segundo profissional médico, da área ortopédica, com fundamento em perícia efetivada em 10 de setembro do mesmo (ID 102378204, p. 112-124), o diagnosticou como portador de “lombalgia/lombociatalgia”.
Assim sintetizou o laudo:
“
Caracterizo situação de incapacidade total e temporária para atividade laboriosa a partir da data desta perícia, por um período de 01 ano (12 meses, com data do início da incapacidade em 22/03/2013, conforme exame de fls. 51 dos autos
”.Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.Saliente-se que as perícias médicas foram efetivadas por profissionais inscritos no órgão competente, os quais responderam aos quesitos elaborados e forneceram diagnósticos com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entenderam pertinentes, e, não sendo infirmados pelo conjunto probatório, referidas provas técnicas merecem confiança e credibilidade.
Portanto, nos exatos termos das perícias
supra
, o autor apresentou incapacidade total e temporária, sob o ponto de vista ortopédico, fazendo jus ao auxílio-doença, nos exatos termos do disposto no art. 59 da Lei 8.213/91.O último
expert
, aliás, destacou a possibilidade de ele ser passível de reabilitação para outras funções que não a sua habitual. Frisa-se que, no momento das perícias, o demandante tinha pouco mais de 40 (quarenta) anos.Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ).
Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do auxílio-doença pretérito (NB: 601.257.445-6), de rigor a fixação da DIB na data do seu cancelamento indevido, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (26.09.2013 - ID 102378204 - p. 153-154), o autor efetivamente estava protegido pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário.
Ressalto que, por um equívoco, constou na sentença que a alta médica teria ocorrido em 31.08.2013, contudo, consoante extrato do CNIS já mencionado, esta se deu em 26.09.2013, devendo este ser o termo inicial da benesse.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Ante o exposto,
não conheço
da remessa necessária,nego provimento
à apelação da parte autora,dou parcial provimento
à apelação do INSS para fixar a DIB do auxílio-doença na data da sua cessação indevida, que se deu em 26.09.2013, e, por fim,de ofício
, estabeleço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA NÃO SUJEITA À REMESSA NECESSÁRIA. ART. 496, §3º, CPC. PRINCÍPIO DO
TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM
. APLICABILIDADE. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA LEGAL. MATÉRIAS INCONTROVERSAS. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. LAUDOS PERICIAIS. INTERPRETAÇÃOA CONTRARIO SENSU
. ART. 479, CPC. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRMEM OS PARECERES DOS EXPERTOS. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. DIB. DATA DA ALTA MÉDICA. ERRO MATERIAL. SÚMULA 576, STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. DIB MODIFICADA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA DE OFÍCIO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.1 - Ressalta-se que o apelo cinge-se apenas ao pedido de benefícios por incapacidade, não discorrendo sobre a pretensão indenizatória. Portanto, somente aquela matéria será analisada por esta Egrégia Turma, em observância ao princípio do "
tantum devolutum quantum apellatum
", consubstanciado no art. 1.013.2 - Em que pese não ser possível aferir, de plano, o valor exato da condenação, levando em conta o termo inicial do benefício (31.08.2013) e a data da prolação da r. sentença (17.06.2016), ainda que a renda mensal inicial do benefício seja fixada no teto da Previdência Social, mesmo assim, o valor total da condenação, incluindo correção monetária, juros de mora e verba honorária, será inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, conforme previsto no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil. Dessa forma, incabível a remessa necessária no presente caso.
3 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
4 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
5 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).6 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
7 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
8 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
9 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
10 - Os requisitos qualidade de segurado e carência legal restaram incontroversos, na medida em que o INSS não impugnou o capítulo da sentença que os atestou, nem foi conhecida a remessa necessária.
11 - No que tange à incapacidade, o primeiro profissional médico indicado pelo Juízo
a quo
, neurologista, com base em exame efetuado em 08 de julho de 2014 (ID 102378204, p. 106-110), quando o demandante possuía 42 (quarenta e dois) anos, consignou: "No caso em tela, verificamos que o autor apresentou exame realizado em 03/06/2014, o qual demonstrou espondilodiscoartrose, estado pós-cirúrgico e abaulamento discal em L3-L4, L4-L5 e L5-S1. Em exame da coluna cervical também foi verificada espondilose e protrusão discal C5-C6. O periciando foi submetido a procedimento cirúrgico lombar em 03/2013. Atualmente, não são observadas alterações objetivas em relação à motricidade, sem atrofias musculares ou deformidades ósseas. Sua marcha é normal sem deficiência de movimentação em articulações. Colaborou para a realização exame clínico, sem qualquer sinal de dor, inclusive sem expressar qualquer expressão de desconforto. Portanto, no exame físico e neurológico não foram observados sinais diretos ou indiretos de dor incapacitante relacionados à doença da coluna ou articulações".12 - O segundo profissional médico, da área ortopédica, com fundamento em perícia efetivada em 10 de setembro do mesmo (ID 102378204, p. 112-124), o diagnosticou como portador de “lombalgia/lombociatalgia”. Assim sintetizou o laudo: “Caracterizo situação de incapacidade total e temporária para atividade laboriosa a partir da data desta perícia, por um período de 01 ano (12 meses, com data do início da incapacidade em 22/03/2013, conforme exame de fls. 51 dos autos”.
13 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.14 - Saliente-se que as perícias médicas foram efetivadas por profissionais inscritos no órgão competente, os quais responderam aos quesitos elaborados e forneceram diagnósticos com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entenderam pertinentes, e, não sendo infirmados pelo conjunto probatório, referidas provas técnicas merecem confiança e credibilidade.
15 - Portanto, nos exatos termos das perícias
supra
, o autor apresentou incapacidade total e temporária, sob o ponto de vista ortopédico, fazendo jus ao auxílio-doença, nos exatos termos do disposto no art. 59 da Lei 8.213/91. O últimoexpert
, aliás, destacou a possibilidade de ele ser passível de reabilitação para outras funções que não a sua habitual. Frisa-se que, no momento das perícias, o demandante tinha pouco mais de 40 (quarenta) anos.16 - Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ). Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do auxílio-doença pretérito (NB: 601.257.445-6), de rigor a fixação da DIB na data do seu cancelamento indevido, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (26.09.2013 - ID 102378204 - p. 153-154), o autor efetivamente estava protegido pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário.
17 - Ressalta-se que, por um equívoco, constou na sentença que a alta médica teria ocorrido em 31.08.2013, contudo, consoante extrato do CNIS já mencionado, esta se deu em 26.09.2013, devendo este ser o termo inicial da benesse.
18 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.19 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
20 - Remessa necessária não conhecida. Apelação da parte autora desprovida. Apelação do INSS parcialmente provida. DIB modificada. Alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora de ofício. Sentença reformada em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS para fixar a DIB do auxílio-doença na data da sua cessação indevida, que se deu em 26.09.2013, e, por fim, de ofício, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
