PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ULTRA PETITA. RAZÕES DIVORCIADAS. INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, restringir, de ofício, a sentença aos limites do pedido, negar provimento ao agravo retido, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em 9/6/04 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de aposentadoria especial, mediante a declaração do labor rural e especial exercido desde os 10 anos de idade até 8/4/85, bem como o reconhecimento da especialidade da atividade exercida no período de 9/4/85 até a data do ajuizamento da ação.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

A autarquia interpôs agravo retido a fls. 100/103, alegando inépcia da inicial ante a falta de documentos indispensáveis à propositura da ação, bem como a ausência de prévio requerimento administrativo.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, para reconhecer o tempo de serviço rural no período de 11/9/75 a 8/4/85 e mais de 23 de atividade especial, bem como condenar o INSS ao pagamento da aposentadoria especial a partir da data da citação, acrescida de correção monetária e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação. Sem custas. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a data do trânsito em julgado.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em breve síntese:

a) Preliminarmente:

- a necessidade de análise do agravo retido.

b) No mérito:

- que "era indispensável que o Autor trouxesse em sua petição inicial os laudos técnicos de condições ambientais de todos os ambientes de trabalho exercido pelo Autor, expedido por médico do trabalhou ou engenheiro de segurança do trabalho" (fls. 206);

- que as funções exercidas pelo requerente não são consideradas insalubres;

- o fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual - EPI pela empresa;

- a ausência de início de prova material apta a comprovar a atividade rural, não sendo admitida para tanto a prova exclusivamente testemunhal;

- a necessidade de recolhimento das contribuições previdenciárias relativas ao tempo de serviço reconhecido;

- que os depoimentos testemunhais não foram convincentes;

- a perda da qualidade de segurado e o não cumprimento da carência necessária para a concessão do benefício;

- a não observância da idade mínima e do período adicional exigidos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição e

- que "a aposentadoria deve ser apurada com base na média de 80% das contribuições, a partir de julho/94, aplicando-se também o FATOR PREVIDENCIÁRIO" (fls. 212).

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer a incidência de juros de mora de 0,5% ao mês e a isenção ou redução da verba honorária.

A parte autora, em contrarrazões, pleiteia a manutenção da R. sentença e a antecipação dos efeitos da tutela para a implantação do benefício, alegando que "perfaz 29 anos de serviço, dando assim o direito ao recorrido de uma aposentadoria especial, a qual é regulamentada pela exigência de 25 anos de atividades, inclusive com o direito de conversão de atividade comum em insalubre" (fls. 218).

Após, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, da leitura da exordial, verifica-se que o pedido restringe-se ao reconhecimento da especialidade da atividade exercida no período de 9/4/85 até a data do ajuizamento da ação (9/6/04). No entanto, a MMª. Juiz a quo reconheceu a especialidade do labor exercido na empresa Metalúrgica Pacetta por mais de 23 anos, a contar de 9/4/85.

Conforme dispõe o artigo 141 do Código de Processo Civil/2015, o juiz decidirá a lide nos limites propostos pelas partes. Igualmente, o artigo 492 do mesmo diploma legal trata da correlação entre o pedido e a sentença.

Assim sendo, caracterizada a hipótese de julgado ultra petita, a teor do disposto nos artigos 141, 282 e 492 do CPC/15, declaro a nulidade da sentença em relação ao reconhecimento do período não pleiteado na exordial.

Outrossim, não conheço de parte da apelação, no tocante à alegação de não observância da idade mínima e do período adicional exigidos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Tenho como inaceitável conhecer dessa parte do recurso que se apresenta desprovido de conexão lógica com a decisão impugnada, apresentando razões dissociadas do caso concreto, uma vez que foi concedida aposentadoria especial.

Passo, então, à análise do agravo retido e da apelação, no tocante à parte conhecida.

Verifico que se encontram acostados aos autos todos os documentos necessários para o julgamento do feito.

Ademais, não há que se falar em inépcia da inicial, uma vez que não estão presentes, in casu, as hipóteses previstas no art. 295, parágrafo único, do CPC/73, in verbis:

Outrossim, afasto a alegação da autarquia no sentido de ser necessário o prévio requerimento administrativo, tendo em vista que o INSS insurgiu-se com relação ao mérito do pedido, caracterizando, portanto, o interesse de agir pela resistência à pretensão, conforme entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 631.240/MG.

Passo à análise do mérito.

No que tange ao reconhecimento de tempo de serviço rural, dispõe o § 3º do artigo 55 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Da simples leitura do referido dispositivo legal, bem como da análise da legislação pertinente e da observância da jurisprudência dominante, depreende-se que para o reconhecimento do tempo de serviço é indispensável a existência de início de prova material, contemporânea à época dos fatos, corroborado por coerente e robusta prova testemunhal. Outrossim, nos termos da Súmula nº 149, do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

O convencimento da verdade de um fato ou de uma determinada situação jurídica raramente decorre de circunstância isoladamente considerada.

Os indícios de prova material, singularmente analisados, talvez não fossem, por si sós, suficientes para formar a convicção do magistrado. Nem tampouco as testemunhas provavelmente o seriam. Mas a conjugação de ambos os meios probatórios - todos juridicamente idôneos para formar a convicção do juiz - torna inquestionável a comprovação da atividade laborativa rural.

O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.348.633-SP firmou posicionamento no sentido de ser suficiente a prova testemunhal para reconhecer o período de trabalho rural anterior ao documento mais antigo juntado como início de prova material.

No que se refere ao reconhecimento da atividade especial, a jurisprudência é pacífica quanto à aplicação da lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR).

Quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até 28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR).

Com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social.

A Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, ao incluir o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, dispôs sobre a necessidade da comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde do segurado por meio de laudo técnico, motivo pelo qual considerava necessária a apresentação de tal documento a partir de 11/10/96.

No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente a partir 6/3/97, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social. Nesse sentido, quadra mencionar os precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição nº 9.194/PR, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, j. em 28/5/14, v.u., DJe 2/6/14; AgRg no AREsp. nº 228.590, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. em 18/3/14, v.u., DJe 1º/4/14; bem como o acórdão proferido pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 0024288-60.2004.4.03.6302, Relator para Acórdão Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, j. 14/2/14, DOU 14/2/14.

Por fim, observo que o art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, em seu § 4º, instituiu o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), sendo que, com a edição do Decreto nº 4.032/01, o qual alterou a redação dos §§ 2º e 6º e inseriu o § 8º ao art. 68 do Decreto nº 3048/99, passou-se a admitir o referido PPP para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos. Ademais, verifico que, com o advento do Decreto nº 8.123/13, o referido artigo assim dispôs:

Devo salientar também que o laudo (ou PPP) não contemporâneo ao exercício das atividades não impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração expressiva no ambiente de trabalho.

Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo.

Quadra ressaltar, por oportuno, que o PPP é o formulário padronizado, redigido e fornecido pela própria autarquia, sendo que no referido documento não consta campo específico indagando sobre a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador ao agente nocivo, diferentemente do que ocorria nos anteriores formulários SB-40, DIRBEN 8030 ou DSS 8030, nos quais tal questionamento encontrava-se de forma expressa e com campo próprio para aposição da informação. Dessa forma, não me parece razoável que a deficiência contida no PPP possa prejudicar o segurado e deixar de reconhecer a especialidade da atividade à míngua de informação expressa com relação à habitualidade e permanência.

Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo. Nesse sentido, quadra mencionar o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, no qual foram fixadas duas teses, in verbis:

Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado.

Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito, é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho).

Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos econômicos.

Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade.

Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

Quanto à aposentadoria especial, em atenção ao princípio tempus regit actum, o benefício deve ser disciplinado pela lei vigente à época em que implementados os requisitos para a sua concessão, sendo que, in casu, devem ser observadas as disposições do art. 57 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9032/95:

Cumpre ressaltar que, no cálculo do salário de benefício da aposentadoria especial, não há a incidência do fator previdenciário, tendo em vista o disposto no inc. II do art. 29 da Lei nº 8.213/91.

Passo à análise do caso concreto.

Relativamente ao reconhecimento de tempo de serviço rural do autor, nascido em 11/9/65 (fls. 6), encontram-se acostadas aos autos as cópias dos seguintes documentos:

Embora a jurisprudência pacífica do C. STJ admita documentos em nome dos genitores como início de prova material, no presente caso, não se mostra razoável que o autor, a despeito de alegar o exercício de atividade rural por quase 10 anos, não tenha juntado aos autos nenhum documento qualificando-o como lavrador.

Ademais, observo que a prova testemunhal (fls. 163/170 e 185) não foi convincente e robusta de modo a permitir o reconhecimento da atividade rural.

A primeira e a segunda testemunha conheceram o requerente somente quando ele começou a trabalhar na Metalúrgica Pacetta, em abril/85.

Além disso, consta na certidão de registro de imóveis de fls. 20 que a parte ideal do imóvel pertencente ao genitor do autor era de 4,25 ha, o que equivale a 0,8781 alqueire mineiro. No entanto, em seu depoimento pessoal, o mesmo informou que o sítio de seu pai possuía, aproximadamente, 8 alqueires mineiros, o que foi corroborado por Odair Vaz dos Santos, qualificado como amigo íntimo e primo "de segundo grau" do requerente.

Por derradeiro, embora o demandante tenha informado que frequentava a escola no período da manhã e trabalhava na lavoura durante a tarde, a terceira testemunha afirmou justamente o contrário.

Dessa forma, as provas exibidas não constituem um conjunto harmônico de molde a formar a convicção no sentido de que a parte autora tenha exercido atividades no campo no período alegado.

Com relação ao reconhecimento de tempo de serviço especial, pretende o autor comprovar que exerceu atividades especiais no seguinte período:

1) Período: 9/4/85 a 9/6/04.

Empresa: Metalúrgica Pacetta S/A.

Atividade/função: ajudante geral, operador de máquina de esmerilhar, operador II e encarregado do setor de produção.

Agente(s) nocivo(s): ruído de fundo de 87,3 dB e ruído da máquina de 91,3 dB, conforme Laudo Judicial e ruído de 101 dB (A) (9/4/85 a 31/7/01), ruído de 93 dB(A) (1º/8/01 a 21/4/03), ruído de 99 dB(A) (22/4/03 a 1º/1/07) e ruído de 94,6 dB(A) (2/1/07 a 14/6/07), conforme PPP.

Enquadramento legal: código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 (acima de 80 decibéis), Decreto nº 2.172/97 (acima de 90 decibéis) e Decreto nº 4.882/03 (acima de 85 decibéis).

Prova: Laudo Judicial (fls. 125/135), datado de 23/3/07 e Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 149/151), datado de 14/6/07.

Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período de 9/4/85 a 9/6/04, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, a ruído acima dos limites de tolerância. Devo salientar que o PPP revela também a exposição do requerente a sílica e calor. No entanto, mostra-se irrelevante a análise dos referidos agentes, tendo em vista o reconhecimento do caráter especial pela exposição a ruído. Embora o ruído de fundo constante no Laudo Judicial tenha sido inferior a 90 dB no período de 6/3/97 a 18/11/03, tendo em vista que, segundo o Perito Judicial, "tais atividades foram sempre exercidas na mesma máquina - esmeril de colher" (fls. 127), cujo nível de ruído era de 91,3 dB, é possível concluir pelo caráter especial do labor, o que é corroborado pelo PPP. Outrossim, consta no Laudo que o Técnico de Segurança do Trabalho da empresa "informou ter ocorrido pequenas mudanças nas máquinas desde a época em que o Autor iniciou suas atividades, até a presente data" (fls. 126).

No tocante à comprovação da exposição ao agente nocivo ruído, há a exigência de apresentação de laudo técnico ou PPP para comprovar a efetiva exposição a ruídos acima de 80 dB, nos termos do Decreto nº 53.831/64. Após 5/3/97, o limite foi elevado para 90 dB, conforme Decreto nº 2.172/97. A partir de 19/11/03 o referido limite foi reduzido para 85 dB, nos termos do Decreto nº 4.882/03. Quadra mencionar, ainda, que o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.398.260/PR (2013/0268413-2), firmou posicionamento no sentido da impossibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, uma vez que deve ser aplicada a lei em vigor no momento da prestação do serviço.

Dessa forma, somando-se o período especial reconhecido nos presentes autos (9/4/85 a 9/6/04), perfaz o autor apenas 19 anos, 2 meses e 1 dia de atividade especial, motivo pelo qual não faz jus à concessão da aposentadoria especial.

Deixo de apreciar a possibilidade de conversão de atividade comum em insalubre, uma vez que tal matéria foi alegada pela primeira vez somente em contrarrazões, sendo defeso inovar o pleito em sede recursal e por via inadequada.

Com relação aos honorários advocatícios, os mesmos devem ser fixados nos termos do art. 21, caput, do CPC/73, tendo em vista que ambos foram simultaneamente vencedores e vencidos.

Fica prejudicada a análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, tendo em vista que a parte autora não faz jus à concessão da aposentadoria especial.

Ante o exposto, de ofício, restrinjo a R. sentença aos limites do pedido, na forma acima indicada, nego provimento ao agravo retido, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para excluir o reconhecimento do labor rural, julgar improcedente o pedido de aposentadoria e fixar a sucumbência recíproca.

É o meu voto.