Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5002183-37.2018.4.03.6100
Relator(a)
Juiz Federal Convocado ERIK FREDERICO GRAMSTRUP
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
28/11/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/12/2019
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DO CARGO DE TÉCNICO DO
SEGURO SOCIAL. CONFIGURAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO AFASTADA.
- Cabe ao julgador, enquanto destinatário da prova, dispor sobre a necessidade de sua produção,
conforme entender suficiente para o seu convencimento (princípio da persuasão racional). ). No
caso em apreço, os documentos que instruem os autos são suficientes para comprovar as
funções exercidas pela autora, ora apelante, bem como atesto que o INSS não se furtou ao pleito
de apresentação da documentação requerida pela autora (auditoria de matrícula), justificando,
fundamentadamente, a razão da impossibilidade de fazê-lo (ID 2902964 – Pags. 6/8), não se
havendo falar em nulidade, por necessidade de reabertura da instrução processual, ou mesmo
em cerceamento de defesa.
- Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, a
título de indenização, sob pena de enriquecimento ilícito da administração. Para tanto,
imprescindível que o desvio de função seja comprovado, o que in casu, não ocorreu.
- Os documentos que instruem a inicial não indicam que as tarefas desempenhadas pela
servidora eram, no que concerne ao grau de complexidade, exclusivas do cargo de Analista
Previdenciário.
- Ainda que a autora e o paradigma tenham eventualmente exercido em certos momentos tarefas
iguais ou semelhantes, é certo que o Analista do Seguro Social tem atribuições de maior
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
complexidade específicas para o cargo para o qual, aliás, quando do provimento, é exigido nível
superior de escolaridade, ao passo que, para o cargo de Técnico do Seguro Social, apenas é
exigido o nível médio.
- Não há, pois, prova de que a requerente, na condição de Técnica do Seguro Social, exerceu
funções que não eram inerentes ao cargo por ela ocupado, não havendo caracterização de
desvio de função.
- Preliminar rejeitada. Apelação não provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002183-37.2018.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - JUIZ CONVOCADO ERIK GRAMSTRUP
APELANTE: MARCIA DE DEUS BARRETO FERREIRA
Advogado do(a) APELANTE: SIMONE FERRAZ DE ARRUDA - SP201753-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002183-37.2018.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: MARCIA DE DEUS BARRETO FERREIRA
Advogado do(a) APELANTE: SIMONE FERRAZ DE ARRUDA - SP201753-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação ordinária proposta por MARCIA DE DEUS BARRETO FERREIRA, servidora
pública federal, objetivando o reenquadramento funcional com o pagamento da diferença de
remuneração, tendo como paradigma o cargo de Analista do Seguro Social. Pugna,
subsidiariamente, pelo reconhecimento de desvio de função e o recebimento de indenização
consistente nas diferenças salariais entre o cargo que ocupa, qual sejam, Técnica do Seguro
Social, e o cargo apontado como paradigma.
Narra a autora que está vinculada ao Instituto Nacional do Seguro Social e ocupa o cargo de
Técnico de Seguro Social. Informa que ocupava, originariamente, o cargo de Agente
Administrativo, o qual, por força da Lei 10.855/04, passou a denominar-se Técnico do Seguro
Social.
Informa que as atribuições dos cargos de Analista Previdenciário (Nível superior) e de Técnico
Previdenciário (nível médio) estão designadas na Lei 10.667/03. Aduz que, não obstante esteja
enquadrada como Técnica de Seguro Social, sempre exerceu funções do cargo de Analista de
Seguro Social. Afirma que, em razão disso, deveria ser enquadrada no cargo de Analista
Previdenciário, posteriormente denominado Analista de Seguro Social, e que faz jus à diferença
de remuneração.
A r. sentença julgou improcedente o pedido, condenando a postulante ao pagamento de
honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor atualizado da causa.
Apelação da parte autora. Em suas razões de recurso, a requerente, em síntese, repisa os
mesmos argumentos da inicial, pela procedência integral do pedido.
Com as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002183-37.2018.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: MARCIA DE DEUS BARRETO FERREIRA
Advogado do(a) APELANTE: SIMONE FERRAZ DE ARRUDA - SP201753-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Inicialmente, anoto que cabe ao julgador, enquanto destinatário da prova, dispor sobre a
necessidade de sua produção, conforme entender suficiente para o seu convencimento (princípio
da persuasão racional). No caso em apreço, verifico que os documentos que instruem os autos
são suficientes para comprovar as funções exercidas pela autora, ora apelante, bem como atesto
que o INSS não se furtou ao pleito de apresentação da documentação requerida pela autora
(auditoria de matrícula), justificando, fundamentadamente, a razão da impossibilidade de fazê-lo
(ID 2902964 – Pags. 6/8).
Dessa forma, não se há falar em nulidade, por necessidade de reabertura da instrução
processual, ou mesmo em cerceamento de defesa.
No mérito, a apelação não merece provimento.
Com efeito, o cerne principal da matéria trazida a julgamento diz respeito à ocorrência, ou não, de
desvio de função em relação à parte autora, para fins de lhe ser deferido reenquadramento
funcional ou indenização na forma de diferença de remuneração. A demandante é Técnica do
Seguro Social e alega que vem exercendo funções atinentes ao cargo de Analista do Seguro
Social, cujas atribuições e vencimentos são diferentes.
Inicialmente, anoto que a Constituição Federal de 1998, ao regulamentar a investidura e o
exercício de cargos públicos, assim preconizou em seu art. 37, II:
"Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte":
I .(...).
II . A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração."
Ademais, convém realçar que, em matéria de desvio de função, a jurisprudência do Excelso
Supremo Tribunal Federal já se encontra sedimentada no que tange à impossibilidade de o
mesmo acarretar o reenquadramento do servidor em cargo diverso da investidura, assim como à
inexistência de direito adquirido à incorporação dos vencimentos nos moldes em que devidos
durante o desvio , tendo em vista a vedação esculpida no art. 37, II, da Carta Magna. Confira-se,
por todos, o aresto a seguir transcrito, in verbis:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO.
DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS DE CARGO
SUPERIOR. NÃO EXISTÊNCIA. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. A Constituição
do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso
daquele que é titular. Não há direito adquirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido
de maneira irregular, em afronta às exigências contidas no artigo 37, inciso II, da Constituição de
1988. Precedentes da Corte. Agravo regimental não provido.(RE-AgR 311371, EROS GRAU,
STF.)(grifo nosso)
Dessa forma, verificado que a requerente ingressou no INSS para provimento do cargo de Agente
Administrativo (transformado em 2001 no cargo de Técnico Previdenciário, atualmente Técnico do
Seguro Social), bem como verificado que o cargo de Analista Previdenciário (posteriormente,
Analista do Seguro Social) foi criado somente em 2003, pela Lei 10.667/03, em momento que a
demandante já preenchia a vaga de Técnico Previdenciário, não se há falar na possibilidade de
reenquadramento da postulante para o cargo de Analista do Seguro Social sem a realização do
devido concurso público para provimento desse cargo.
No que concerne ao alegado desvio de função, o argumento principal da apelante é no sentido de
que vem exercendo atribuições além das conferidas por lei, já que ocupava o cargo de Agente
Administrativo (posteriormente, Técnico Previdenciário e hoje, Técnico do Seguro Social), todavia
exerce atividades de Analista Previdenciário (hoje Analista do Seguro Social), cujas atribuições e
vencimentos são diferentes. Assim, entende fazer jus ao recebimento de uma indenização
consistente no pagamento da diferença entre os cargos públicos citados, ante a demonstração
clara da ocorrência de desvio de função.
Nesse passo, anoto que as Leis nºs 10.667/2003 e 10.855/2004 assim estabelecem:
Lei nº 10.667/2003:
"Art. 5º Ficam criados no Quadro de Pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social - inss , na
Carreira Previdenciária de que trata a Lei no 10.355, de 26 de dezembro de 2001, três mil e
oitocentos cargos efetivos, sendo um mil e quinhentos e vinte e cinco de analista Previdenciário,
de nível superior, e dois mil e duzentos e setenta e cinco de técnico Previdenciário, de nível
intermediário, e na
Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social, de que trata a Lei no 10.593, de 6 de dezembro
de 2002, oitocentos cargos efetivos de Auditor-Fiscal da Previdência Social, para provimento a
partir do exercício de 2003.
Art. 6º Os cargos de analista Previdenciário e técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei,
têm as seguintes atribuições:
I - analista Previdenciário:
a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos
ao recebimento de benefícios previdenciários;
b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários; c) realizar estudos técnico s
e estatísticos; e d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às
competências do inss ;
II - técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do
inss .
Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições
decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.
Art. 7o O ingresso nos cargos de analista Previdenciário e técnico Previdenciário dar-se-á sempre
no primeiro padrão da classe inicial
do cargo, mediante habilitação em concurso público específico de provas ou de provas e títulos.
§ 1º Os concursos poderão ser realizados por área de especialização, conforme dispuser o edital
de abertura do certame.
§ 2º São requisitos de escolaridade para ingresso nos cargos efetivos referidos no caput:
I - curso superior completo, para o cargo de analista Previdenciário; e
II - curso de ensino médio concluído ou curso técnico equivalente, para o cargo de técnico
Previdenciário."
Lei nº 10.855/2004:
"Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a reestruturação da Carreira Previdenciária, de que trata a Lei no
10.355, de 26 de dezembro de 2001, instituindo a Carreira do Seguro Social, fixa os respectivos
vencimentos e vantagens e dispõe sobre a transposição, para esta Carreira, de cargos efetivos,
vagos e ocupados, integrantes do Quadro de Pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social -
inss .
Art. 2º Fica estruturada a Carreira do Seguro Social, composta dos cargos efetivos vagos regidos
pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, integrantes do Quadro de Pessoal do inss , e dos
cargos efetivos cujos ocupantes atenderem aos requisitos estabelecidos por esta Lei, e que
sejam:
I - integrantes da Carreira Previdenciária instituída pela Lei no 10.355, de 26 de dezembro de
2001, ou;
II - regidos pelo Plano de Classificação de Cargos instituído pela Lei no 5.645, de 10 de dezembro
de 1970, ou por planos correlatos, desde
que lotados no inss em 30 de novembro de 2003."
"Art. 5º. Os cargos de provimento efetivo de nível auxiliar e intermediário integrantes da Carreira
do Seguro Social do Quadro de Pessoal do inss cujas atribuições, requisitos de qualificação,
escolaridade, habilitação profissional ou especialização exigidos para ingresso sejam idênticos ou
essencialmente iguais ficam agrupados em cargos de mesma denominação e atribuições gerais,
conforme estabelecido no Anexo V desta Lei, passando a denominarse: (Redação dada pela Lei
nº 11.501, de 2007)
I - os cargos de nível auxiliar: Auxiliar de Serviços Diversos; e (Redação dada pela Lei nº 11.501,
de 2007)
II - os cargos de nível intermediário: (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
a) Agente de Serviços Diversos; (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
b) técnico de Serviços Diversos; ou (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
c) técnico do Seguro Social; (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
III - (revogado) (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
Art. 5º-A. Os cargos de provimento efetivo de nível superior de analista Previdenciário integrantes
da Carreira do Seguro Social do
Quadro de Pessoal do inss , mantidas as atribuições gerais, passam a denominar-se analista do
Seguro Social. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
Art. 5º-B. As atribuições específicas dos cargos de que tratam os arts. 5o e 5o-A desta Lei serão
estabelecidas em regulamento. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)"
Da leitura do dispositivo retro, conclui-se que o próprio legislador definiu, de forma genérica, as
atribuições do cargo de técnico do Seguro Social, conferindo a estes, tão somente, atividades de
suporte e apoio às atividades do INSS. Por outro lado, as atribuições inerentes ao Analista
Previdenciário foram descritas de forma detalhada, denotando a intenção do legislador, que não
foi a de diferenciar atividades a serem desenvolvidas pelos dois cargos, mas apenas direcionar
aos técnico s aquelas de menor complexidade.
Dessa maneira, infere-se do texto legal que qualquer atividade de suporte e apoio às atividades
do INSS, compatível com o grau de instrução exigido para o cargo, pode ser desempenhada
pelos ocupantes do cargo.
Ainda que a autora e o paradigma eventualmente tenham exercido em certos momentos tarefas
iguais ou semelhantes, é certo que o Analista do Seguro Social tem atribuições de maior
complexidade específicas para o cargo para o qual, aliás, quando do provimento, é exigido nível
superior de escolaridade, ao passo que, para o cargo de Técnico do Seguro Social, apenas é
exigido o nível médio.
Outrossim, imperioso realçar que, em cumprimento ao disposto no artigo 5º-B da Lei n 10.855/04,
incluído pela Lei n 11.501/07, sobreveio a edição do Decreto nº 8.653/16, publicado em
29/01/2016, dispondo acerca das atribuições específicas e comuns dos cargos de Analista do
Seguro Social e Técnico do Seguro Social, de que trata a Lei n 10.855/04, nos seguintes termos:
Art. 2o São atribuições específicas do cargo de Analista do Seguro Social, respeitada a formação
acadêmica exigida e sem prejuízo do disposto no art. 4o:
I - planejar, coordenar, supervisionar e executar tarefas relativas à análise de processos
administrativos;
II - propor planos, projetos, programas, diretrizes e políticas de atuação no âmbito das finalidades
institucionais do INSS;
III - realizar perícias e emitir pareceres e laudos;
IV - organizar e executar os serviços de contabilidade, escriturar livros contábeis, realizar perícias,
rever balanços e executar outras atividades de natureza técnica conferida aos profissionais de
contabilidade;
V - planejar e executar estudos, projetos, análises e vistorias, realizar perícias, fiscalizar, dirigir e
executar obras e serviços técnicos prediais, de instalações, de sistemas lógicos, de redes e de
sistemas de controle e gerenciamento de riscos;
VI - planejar e executar estudos, projetos arquitetônicos, projetos básicos e executivos, fazer
análises e vistorias, realizar perícias e fiscalizar, dirigir e executar obras e serviços técnicos
prediais;
VII - planejar e executar estudos, projetos, análises e vistorias, realizar perícias, fiscalizar, dirigir e
executar obras e serviços técnicos na área de tecnologia da informação, de sistemas lógicos e de
segurança e de redes;
VIII - analisar, avaliar e homologar, mediante a utilização de técnicas e métodos terapêuticos, os
aspectos referentes a potenciais laborativos e socioprofissionais, em programas profissionais ou
de reabilitação profissional;
IX - atender os segurados em avaliação ou em programa de reabilitação profissional e avaliar,
supervisionar e homologar os programas profissionais realizados por terceiros ou instituições
conveniadas;
X - analisar, planejar, orientar e avaliar projetos, perfis profissiográficos e profissionais, políticas
de recrutamento e seleção e de reabilitação profissional;
XI - analisar, coordenar, desenvolver, implantar e emitir parecer de projeto educacional,
pedagógico e de educação continuada; e
XII - exercer, mediante designação da autoridade competente, outras atividades relacionadas às
finalidades institucionais do INSS, compatíveis com a natureza do cargo ocupado.
Art. 3o São atribuições específicas do cargo deTécnico do Seguro Social, sem prejuízo do
disposto no art. 4o:
I - realizar atividades internas e externas relacionadas ao planejamento, à organização e à
execução de tarefas que não demandem formação profissional específica; e
II - exercer, mediante designação da autoridade competente, outras atividades relacionadas às
finalidades institucionais do INSS, compatíveis com a natureza do cargo ocupado.
Art. 4o São atribuições comuns aos cargos de Analista do Seguro Social e de Técnico do Seguro
Social:
I - atender o público;
II - assessorar os superiores hierárquicos em processos administrativos;
III - executar atividades de instrução, tramitação e movimentação de processos, procedimentos e
documentos;
IV - executar atividades inerentes ao reconhecimento de direitos previdenciários, de direitos
vinculados à Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e de outros direitos sob a responsabilidade
do INSS;
V - elaborar e executar estudos, relatórios, pesquisas e levantamento de informações;
VI - elaborar minutas de editais, de contratos, de convênios e dos demais atos administrativos e
normativos;
VII - avaliar processos administrativos, para oferecer subsídios à gestão e às tomadas de
decisão;
VIII - participar do planejamento estratégico institucional, das comissões, dos grupos e das
equipes de trabalho e dos planos de sua unidade de lotação;
IX - atuar na gestão de contratos, quando formalmente designado;
X - gerenciar dados e informações e atualizar sistemas;
XI - operacionalizar o cumprimento das determinações judiciais;
XII - executar atividades de orientação, informação e conscientização previdenciárias;
XIII - subsidiar os superiores hierárquicos com dados e informações da sua área de atuação;
XIV - atuar no acompanhamento e na avaliação da eficácia das ações desenvolvidas e na
identificação e na proposição de soluções para o aprimoramento dos processos de trabalho
desenvolvidos;
XV - executar atividades relacionadas à gestão do patrimônio do INSS; e
XVI - atuar em atividades de planejamento, supervisão e coordenação de projetos e de
programas de natureza técnica e administrativa.
Dessa forma, na hipótese em tela, verifico que não há, pois, prova de que a postulante, na
condição de Técnica do Seguro Social, vem exercendo funções que não são inerentes ao cargo
por ela ocupado, não havendo caracterização de desvio de função.
In casu, os documentos que instruem os autos, trazidos pelo INSS, não indicam que as tarefas
desempenhadas pela servidora são, no que concerne ao grau de complexidade, exclusivas do
cargo de Analista Previdenciário, ou seja, não se depreende, inequivocamente, o distanciamento
das atividades "técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das
competências constitucionais e legais a cargo do INSS", que são relacionadas ao cargo de
Técnico do Seguro Social.
Veja-se que, na sua essência, a competência do INSS é de analisar os pedidos de benefícios
previdenciários e, em caso de confirmação com os documentos trazidos pelos requerentes,
concedê-los.
Nessa linha de raciocínio, o cargo de Técnico do Seguro Social contempla o apoio especializado
a esta competência própria da autarquia, não se divorciando das atividades referidas, de forma
que as atribuições exercidas pela autora encontram compatibilidade com o cargo que
desempenha na autarquia previdenciária.
Assim, tais provas documentais, à evidência, não têm o condão de, por si sós, configurarem a
cabal demonstração de que a demandante exerceu e/ou exerce atribuições próprias de Analista
do Seguro Social e, portanto, que foi sujeita, de forma inconteste, a transvio de função na
espécie.
Ademais, consoante os depoimentos testemunhais colhidos restou atestado que nos locais de
trabalho, as atribuições de Técnico Previdenciário e de Analista Previdenciário se misturam,
havendo Analistas que fazem o serviço descrito como de Técnico e vice-versa, uma vez que,
consoante afirmado pelo depoente Alexandre Oliveira Menezes, “(...)na praxe dos trabalhos dos
postos do INSS, em regra não há um serviço específico para quem está “na linha de frente” de
atendimento do segurado, de tal modo que todos fazem o mesmo serviço;(...).”
Outrossim, o mesmo destacou que em tal local de trabalho são exercidas atribuições
relacionadas recebimento, processamento e análise de pedidos de benefício ou revisão de
benefício, além de destacar, que a requerente, especificamente, realizava conferência de
contribuições necessárias à carência para concessão de benefício previdenciário e trabalhou com
análise, revisão e recurso de auxílio-doença, o que foi corroborado pelo depoimento de Sandra
Mara Rodrigues Oliveira, a qual afirmou que, “(...) como todos os demais funcionários desse
posto, a autora faz revisão de benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez ou auxílio-
doença), recursos relacionados ao auxílio-doença, atendimento de beneficiários ou requerentes
etc, tanto analistas quanto técnicos (...).”
Assim, resta evidente que tais atribuições são comuns aos cargos, conforme previsão no artigo 4º
do Decreto nº 8.653/16.
Outrossim, ainda que assim não fosse, os testemunhos colhidos, dissociados de outros
elementos de prova, não são aptos a comprovar o desvio funcional, que deve ser corroborado
documentalmente.
Cumpre asseverar que o desvio funcional de servidor público, para exercer atribuições típicas de
cargo outro, distinto do que ocupa como resultado de provimento originário em virtude de
aprovação em concurso público, por constituir situação fático-jurídica de absoluta anormalidade e
excepcionalidade, nos domínios da estrutura organizacional da Administração Pública, há de ser,
por isso mesmo, comprovado nos autos de maneira incontestável, com o escopo de se aferir,
com redobrada cautela e rigor necessário, os seus pressupostos de real ocorrência, sob pena de
vilipêndio a postulados caros, imanentes ao sistema republicano e ao Estado Democrático de
Direito, como soem ser os princípios da legalidade, da isonomia, bem como a regra da estrita
observância ao concurso público.
Dessa forma, diante de panorama de completa ausência de comprobatório desvio de função da
postulante, com indubitável atuação como Analista do Seguro Social nos quadros funcionais da
ré, cargo para o qual não se investiu regularmente por concurso público, não há, pois, como
reconhecer o pleiteado desvio de função na espécie, objeto desta demanda.
Assim, não há como acolher a pretensão, posicionamento este adotado em conformidade com a
jurisprudência pátria:
..EMEN: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO
CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS OCUPANTES DO CARGO DE
TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. CONFIGURAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO AFASTADA.
REVISÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA
7/STJ. 1. Ausente a violação do art. 535 do CPC, porquanto o acórdão de origem fundamentou,
claramente, o posicionamento por ele assumido, resolvendo todas as questões levantadas pela
agravante. 2. A análise da tese suscitada esbarra na impossibilidade de incursão na seara
probatória na via especial, conforme disposto na Súmula 7/STJ, uma vez que o Tribunal de
origem, com base nos elementos probatórios, concluiu que não ficou caracterizado o desvio de
função, uma vez que as atividades desempenhadas pela parte autora não eram, de modo
permanente, exclusivas do cargo de analista Previdenciário. 3. Ademais, é inviável a apreciação
de ofensa a dispositivo constitucional, em sede de recurso especial não cabe examinar matéria
cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da
Constituição de 1988. 4. Agravo interno a que se nega provimento. ..EMEN:(AIRESP
201600385293, DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO) -
SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/04/2016 ..DTPB:.)
..EMEN: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
DO ARTS. 130, 131, 332, 333, I, E 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INCIDÊNCIA, POR
ANALOGIA, DA SÚMULA N. 282/STF.SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO PREVIDENCIÁRIO.
DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.
07/STJ. INCIDÊNCIA. I - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas
com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao
posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou
obscuridade. II - É entendimento pacífico desta Corte que a ausência de enfrentamento da
questão objeto da controvérsia pelo Tribunal a quo impede o acesso à instância especial,
porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da
Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal. III - In casu, rever o entendimento do tribunal de
origem, que consignou que não restou caracterizado o alegado desvio de função, porquanto as
tarefas desempenhadas pelo servidor não eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de
analista previdenciário, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável
em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 07/STJ. IV - A Agravante não
apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. V -
Agravo Regimental improvido. ..EMEN:(AGRESP 201302173604, REGINA HELENA COSTA -
PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:21/08/2015 ..DTPB:.)
..EMEN: AGRAVO REGIMENTAL DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR
PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. OMISSÃO DO ARESTO REGIONAL AFASTADA.
DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO
STJ. 1. Afasta-se a alegada ofensa aos artigos 458, II e 535, II, do CPC, tendo em conta que o
Tribunal de origem dirimiu, de forma clara e fundamentada as questões que lhe foram
submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Não se pode
confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação
jurisdicional. 2. A instância ordinária concluiu que as tarefas desempenhadas pela autora não
eram exclusivas do cargo de analista previdenciário, afastando, assim, a pretensão indenizatória
a partir da análise do acervo probatório. A apreciação da controvérsia, de forma a se reconhecer
a existência de desvio de função, exigiria novo exame de matéria de prova, procedimento que,
em sede especial, encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento. ..EMEN:(AGARESP 201401890215, SÉRGIO KUKINA - PRIMEIRA TURMA, DJE
DATA:08/09/2014 ..DTPB:.)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.
DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO NO
ACÓRDÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Sem que sejam
adequadamente demonstrados quaisquer dos vícios elencados nos incisos do artigo 535 do
Código de Processo Civil, não devem ser providos os embargos de declaração, que não se
prestam a veicular simples inconformismo com o julgamento, nem têm, em regra, efeito
infringente. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele
decorrentes, a título de indenização, sob pena de enriquecimento ilícito da administração. Para
tanto, imprescindível que o desvio de função seja comprovado, o que in casu, não ocorreu. Ainda
que o autor e o paradigma tenham exercido em certos momentos tarefas iguais ou semelhantes,
é certo que o analista do Seguro Social tem atribuições de maior complexidade específicas para o
cargo para o qual, aliás, quando do provimento, é exigido nível superior de escolaridade, ao
passo que, para o cargo de técnico do Seguro Social, apenas é exigido o nível médio. Embargos
de declaração a que se nega provimento.(AC 00106886820104036105, DESEMBARGADOR
FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/05/2013
..FONTE_REPUBLICACAO:.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AGENTE ADMINISTRATIVO/ TÉCNICO
PREVIDENCIÁRIO. AUDITOR FISCAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO.
INOCORRÊNCIA. 1. Cabe ao julgador, enquanto destinatário da prova, dispor sobre a
necessidade de sua produção, conforme entender suficiente para o seu convencimento (princípio
da persuasão racional). Se os documentos que instruem os autos são suficientes para comprovar
as funções exercidas pela autora, é desnecessária a produção de prova testemunhal. 2. As
atribuições exercidas pelo Auditor Fiscal da Previdência Social, no período reclamado pela
apelante, estão listadas no art. 8 da Lei n. 10.593/02, em sua redação original. 3. Por sua vez, as
atribuições do cargo de técnico Previdenciário estão descritas no art. 6º, inciso II, da Lei n.
10.667/03. 4. Se a parte autora, ora apelante, não exerceu atividades de auditoria, fiscalização e
lançamento do tributo, privativas de Auditor Fiscal, mas meros atos instrutórios, compatíveis com
as atribuições do seu cargo, não há que se falar em desvio de função. 5. Preliminar rejeitada.
Apelação não provida. (AC 00068115020064036109, DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO
KATO, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/04/2016
FONTE_REPUBLICACAO:.)
É certo, por outro lado, que o desvio de função é vedado pelo Estatuto dos Servidores Públicos
Civis da União (Lei nº 8.112/90) e, naturalmente, em ocorrendo a hipótese, há de ser sanada a
irregularidade.
Nesse sentido:
CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DESVIO DE
FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Sem que sejam
adequadamente demonstrados quaisquer dos vícios elencados nos incisos do artigo 535 do
Código de Processo Civil, não devem ser providos os embargos de declaração, que não se
prestam a veicular simples inconformismo com o julgamento, nem têm, em regra, efeito
infringente. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele
decorrentes, a título de indenização, sob pena de enriquecimento ilícito da administração. Para
tanto, imprescindível que o desvio de função seja comprovado, o que in casu, não ocorreu. Ainda
que o autor e o paradigma tenham exercido em certos momentos tarefas iguais ou semelhantes,
é certo que o analista do Seguro Social tem atribuições de maior complexidade específicas para o
cargo para o qual, aliás, quando do provimento, é exigido nível superior de escolaridade, ao
passo que, para o cargo de técnico do Seguro Social, apenas é exigido o nível médio. Embargos
de declaração a que se nega provimento. (AC 00106886820104036105, DESEMBARGADOR
FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/05/2013
..FONTE_REPUBLICACAO:.)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL DO
inss . COMPLEXIDADE DA FUNÇÃO EXERCIDA. DESVIO DE FUNÇÃO. DOCUMENTAÇÃO
INSUBSISTENTE. AUSÊNCIA DE PROVAS. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS.
INVIABILIDADE.
Trata-se de pleito alusivo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de
técnico do seguro social e analista do seguro social, com reflexo nas demais parcelas salariais
(13º salário, férias, terço de férias, adicional por tempo de serviço, gratificações de desempenho),
em razão de desvio de função. 2. Encontra-se pacificado na jurisprudência o entendimento de
que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças remuneratórias entre os
cargos. Trata-se de prática irregular que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob
pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Assim, inclusive reza a Súmula 378 do
STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele
decorrentes". 3. Na definição legal das atribuições do cargo de técnico do seguro social, optou o
legislador por adotar fórmula aberta, prevendo, assim, de forma ampla e genérica, a realização de
atividades de suporte, técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências
institucionais próprias do inss . Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades
próprias do cargo de analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se igualmente cláusula
genérica, no art. 6º, I, d, da Lei nº 10.667/03. 4. O técnico de seguro social exerce as atribuições
menos complexas, sem supervisão do analista , e as mais complexas com o auxílio deste. Assim,
a concessão de benefício previdenciário pode envolver ou não uma análise mais complexa,
dependendo das variantes envolvidas no caso. Logo, não se pode chegar a um entendimento
absoluto de que o servidor ocupante do cargo de técnico concedeu benefício previdenciário em
situação própria do cargo de analista . A regra é que o técnico realiza atividades de menor
complexidade e solicitará o auxílio do analista previdenciário nos casos de maior complexidade.
5. O desvio de função deve ser comprovado através de provas que constem as atribuições do
cargo ocupado pelo apelante e as do cargo onde teria ocorrido o alegado exercício, com o intuito
de demonstrar que o recorrente efetivamente laborou em situação irregular. A prova documental é
insubsistente à demonstração do alegado. 6. Apelação conhecida e desprovida.(AC
201150030003021, Desembargador Federal JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA, TRF2 - SÉTIMA
TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::28/03/2014.)
Todavia, tal irregularidade não restou demonstrada no presente caso.
Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são
suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.
Ante o exposto, voto por rejeitar a preliminar e NEGAR PROVIMENTO à apelação, nos termos da
fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DO CARGO DE TÉCNICO DO
SEGURO SOCIAL. CONFIGURAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO AFASTADA.
- Cabe ao julgador, enquanto destinatário da prova, dispor sobre a necessidade de sua produção,
conforme entender suficiente para o seu convencimento (princípio da persuasão racional). ). No
caso em apreço, os documentos que instruem os autos são suficientes para comprovar as
funções exercidas pela autora, ora apelante, bem como atesto que o INSS não se furtou ao pleito
de apresentação da documentação requerida pela autora (auditoria de matrícula), justificando,
fundamentadamente, a razão da impossibilidade de fazê-lo (ID 2902964 – Pags. 6/8), não se
havendo falar em nulidade, por necessidade de reabertura da instrução processual, ou mesmo
em cerceamento de defesa.
- Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, a
título de indenização, sob pena de enriquecimento ilícito da administração. Para tanto,
imprescindível que o desvio de função seja comprovado, o que in casu, não ocorreu.
- Os documentos que instruem a inicial não indicam que as tarefas desempenhadas pela
servidora eram, no que concerne ao grau de complexidade, exclusivas do cargo de Analista
Previdenciário.
- Ainda que a autora e o paradigma tenham eventualmente exercido em certos momentos tarefas
iguais ou semelhantes, é certo que o Analista do Seguro Social tem atribuições de maior
complexidade específicas para o cargo para o qual, aliás, quando do provimento, é exigido nível
superior de escolaridade, ao passo que, para o cargo de Técnico do Seguro Social, apenas é
exigido o nível médio.
- Não há, pois, prova de que a requerente, na condição de Técnica do Seguro Social, exerceu
funções que não eram inerentes ao cargo por ela ocupado, não havendo caracterização de
desvio de função.
- Preliminar rejeitada. Apelação não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação., nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
