Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5016263-07.2017.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
06/12/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 14/12/2018
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, SAT E TERCEIROS. FALTAS ABONADAS
POR ATESTADO MÉDICO. INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO
PRÉVIO INDENIZADO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE
DOENÇA/ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA.
I - Para o deferimento da tutela de urgência é imprescindível que haja elementos que evidenciem
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos
do artigo 300, do CPC. A parte agravante preenche, em parte, os requisitos da medida
pretendida.
II – Incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de faltas abonadas por
atestado médico. Não incide sobre o terço constitucional de férias (tema/repetitivo STJ nº 479),
aviso prévio indenizado (tema/repetitivo STJ nº 478) e os primeiros quinze dias de afastamento
por motivo de doença/acidente (tema/repetitivo STJ nº 738). Precedentes do STJ e deste
Tribunal.
III – Agravo de instrumento parcialmente provido. Decisão suspensa em parte.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016263-07.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: MIDORI AUTO LEATHER BRASIL LTDA.
Advogado do(a) AGRAVADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016263-07.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: MIDORI AUTO LEATHER BRASIL LTDA.
Advogado do(a) AGRAVADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal em face da decisão que deferiu
parcialmente o pedido liminar nos autos do processo nº 5005785-70.2017.403.6100, para afastar
a incidência da contribuição previdenciária e também das destinadas a outras entidades e
terceiros (FNDE, INCRA, SESI, SENAI, SEBRAE e outras), sobre os pagamentos feitos pela
Impetrante a seus empregados a título adicional de férias de 1/3 (um terço), auxílio-doença e
auxílio-acidente nos primeiros quinze dias de afastamento e faltas abonadas por atestado ou por
lei e, por conseguinte, reconheceu como suspensa a exigibilidade do crédito tributário, até
decisão final.
A agravante requer, em síntese, seja concedida liminar, ante o inegável interesse público e em
face da plausibilidade do direito invocado, sendo reformada a decisão recorrida neutralizando a
parte em que reconheceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas incidentes
sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, quinze primeiros dias de
afastamento de auxílio acidente/doença, reflexos do aviso prévio indenizado e faltas abonadas.
Pedido de efeito suspensivo parcialmente deferido (Id. 2642832).
Sem contrarrazões.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016263-07.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: MIDORI AUTO LEATHER BRASIL LTDA.
Advogado do(a) AGRAVADO: MARCOS TANAKA DE AMORIM - SP252946-A
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
Conforme abordado na decisão que apreciou o pedido de efeito suspensivo, a parte agravante
preenche, em parte, os requisitos da medida pretendida.
DO FATO GERADOR E A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PATRONAL.
O fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se
previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título,
durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços,
destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador
de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de
trabalho ou sentença normativa."
O referido dispositivo legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram a
remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações" e "retribuir o trabalho". Nesse
contexto, mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais (artigos 195, I, e 201, § 11), in
verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998).
[...]
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
[...]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
O E. Supremo Tribunal Federal, em 29/03/2017, apreciando o tema 20 da repercussão geral,
fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais
do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
Nesse sentido:
"CONTRIBUIÇÃO - SEGURIDADE SOCIAL - EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do
empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer
posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, §
11, da Constituição Federal. (RE 565160 , Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno,
julgado em 29/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-
2017)".
Ou seja, conforme definiu o STF, a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o
regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91, é constitucional e deve
ter por delimitação de sua base de cálculo, em atenção à Constituição, os "GANHOS HABITUAIS
do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas indenizatórias, que se constituem
de simples recomposição patrimonial (que não se enquadram, portanto, em "ganhos"), tampouco
as parcelas as pagas eventualmente (não HABITUAIS).
Ficou ressaltado, contudo, que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos
casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de
contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição, bem como a
infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para
fins de tributação.
Nesse contexto, o julgamento do RE 565.160 não afasta a necessidade da definição individual da
natureza das verbas e sua habitualidade, o que deve ser realizado em sintonia com o
posicionamento do E. STJ sobre a correta incidência da exação, Corte responsável pela
interpretação da legislação Federal.
Nesse sentido o aresto emanado do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES
1. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser de índole infraconstitucional a discussão da
natureza da verba (remuneratória ou indenizatória) para fins de incidência de tributo. 2. Nos
termos do art.85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada
anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º,
do CPC/2015.
(RE-AgR 967780, ROBERTO BARROSO, STF.)
A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a incidência
de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência da
contribuição destinada ao RAT/SAT e terceiros, reconhecida igualdade da base de cálculo das
exações (AI 200903000139969, JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, TRF3 - SEGUNDA TURMA,
18/03/2010; AMS 200161150011483, JUIZ ALEXANDRE SORMANI, TRF3 - SEGUNDA TURMA,
24/09/2009; AMS 200438010046860, JUÍZA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS (CONV.),
TRF1 - SÉTIMA TURMA, 26/06/2009; APELREEX 00055263920054047108, ARTUR CÉSAR DE
SOUZA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 07/04/2010).
DA TESE FIXADA EM REPETITIVO PELO STJ. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA/ACIDENTE. AVISO
PRÉVIO INDENIZADO.
A controvérsia recursal relacionada à existência, ou não, de relação jurídica tributária entre as
partes que legitime a exigência da contribuição previdenciária patronal sobre os primeiros quinze
dias de afastamento por motivo de doença/acidente, aviso prévio indenizado, terço constitucional
de férias foi submetida ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ e submetida ao microssistema processual de formação de precedente
obrigatório, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que não incide
contribuição previdenciária sobre as verbas terço constitucional de férias (tema/repetitivo STJ nº
479), aviso prévio indenizado (tema/repetitivo STJ nº 478) e os primeiros quinze dias de
afastamento por motivo de doença/acidente (tema/repetitivo STJ nº 738).
Nos termos do artigo 985, I, do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento
de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos
pendentes que versem sobre a matéria.
Em relação ao reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário, observa-se que a decisão
recorrida expressamente reconheceu a incidência de contribuição previdenciária, não havendo,
portanto, interesse recursal neste ponto.
DAS FALTAS ABONADAS/JUSTIFICADAS
A 2ª Seção do C. STJ firmou entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre as
faltas abonadas/justificadas por se tratar de afastamento com natureza esporádica em que a
remuneração continua sendo paga independente da prestação de trabalho, mantendo-se, na
íntegra, o contrato de trabalho.
Acrescente-se, ainda, que a hipótese é diversa dos 15 (quinze) dias consecutivos de afastamento
que antecedem a concessão do auxílio-doença, pois este, embora suportado pelo empregador,
representa verba que adquire cunho previdenciário.
Neste sentido, transcrevo:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. PERÍODO ABONADO COM ATESTADO MÉDICO. INCIDÊNCIA. 1. A
orientação firmada por esta Corte Superior sobre o tema é no sentido de que "incide a
contribuição previdenciária sobre 'os atestados médicos em geral', porquanto a não incidência de
contribuição previdenciária em relação à importância paga nos quinze dias que antecedem o
auxílio-doença não pode ser ampliada para os casos em há afastamento esporádico, em razão de
falta abonada" (AgRg no REsp 1.476.207/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe
21/8/2015). 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ, Segunda Seção, AgRg no
REsp 1428385/RS, Relatora Diva Malerbi, DJe 12/02/2016)
Cite-se, ainda, as seguintes decisões:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTAS
JUSTIFICADAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. 1. Não ocorre contrariedade ao
art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões
postas ao seu exame, assim como não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses
da parte e inexistência de prestação jurisdicional. 2. As verbas referentes à ausência permitida ao
trabalho integram o salário de contribuição por serem remuneratórias, porquanto, ainda que não
haja a efetiva prestação laboral ou a permanência à disposição do empregador, o vínculo
empregatício permanece intacto. 3. Recurso especial parcialmente provido."(REsp 1.480.640/PR,
Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 14/11/2014.)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS
GOZADAS, FALTAS ABONADAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
1. A Primeira Seção decidiu que "o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória,
nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenciária" (AgRg nos
EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 13/08/2014, DJe
18/08/2014).
2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os
valores relativos ao abono de faltas, bem como adicional de insalubridade. Súmula 83/STJ.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no REsp 1491238/SC, Rel. Ministro Benedito Golçalves, 1ª T, j. 10.03.2015, DJe
17.03.2015);
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE
E FALTAS ABONADAS. INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA, PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA
SOBRESTAMENTO DE RECURSO ESPECIAL SOBRE O TEMA. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO.
(...).
3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a não incidência de
contribuição previdenciária em relação à importância paga nos quinze dias que antecedem o
auxílio-doença não pode ser ampliada para os casos em há afastamento, esporádico, em razão
de falta abonada. Isso porque o parâmetro para incidência da contribuição previdenciária é a
existência de verba de caráter salarial, de modo que não é qualquer afastamento do empregado
que implica sua não incidência (STJ, EDcl no REsp. 1.444.203/SC, Rel. Min. HUMBERTO
MARTINS, 2a. TURMA, DJe de 26.8.2014).
4. O reconhecimento da repercussão geral da matéria, pela Suprema Corte, não enseja o
sobrestamento dos recursos especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justiça sobre o
tema.
5. Agravo Regimental improvido (AgRg no REsp. 1.492.361/RS, Rel. Min. ASSUSETE
MAGALHÃES, DJe 2.6.2015)."
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento para suspender a
eficácia da decisão recorrida em relação à incidência de contribuição previdenciária patronal,
SAT/RAT e terceiros sobre as faltas abonadas por atestado médico, nos termos da
fundamentação supra.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, SAT E TERCEIROS. FALTAS ABONADAS
POR ATESTADO MÉDICO. INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO
PRÉVIO INDENIZADO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE
DOENÇA/ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA.
I - Para o deferimento da tutela de urgência é imprescindível que haja elementos que evidenciem
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos
do artigo 300, do CPC. A parte agravante preenche, em parte, os requisitos da medida
pretendida.
II – Incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de faltas abonadas por
atestado médico. Não incide sobre o terço constitucional de férias (tema/repetitivo STJ nº 479),
aviso prévio indenizado (tema/repetitivo STJ nº 478) e os primeiros quinze dias de afastamento
por motivo de doença/acidente (tema/repetitivo STJ nº 738). Precedentes do STJ e deste
Tribunal.
III – Agravo de instrumento parcialmente provido. Decisão suspensa em parte. ACÓRDÃOVistos
e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu, por
unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento., nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
