TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. FATOR ACIDENTÁRIO PREVIDENCIÁRIO (FAP). ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. RESOLUÇÃO Nº 1. 329 DO CNPS...

V O T O

Juiz Federal convocado Silva Neto (Relator):

DA PRELIMINAR - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” DO INSS

O Conselho de Recursos da Previdência Social é órgão integrante do Ministério da Previdência Social (atual Secretaria de Previdência do Ministério da Economia), nos termos do artigo 303 do Decreto n. 3.048/1999, de forma que se torna inviável a determinação para que o INSS, autarquia federal, efetue a análise dos recursos administrativos de benefícios que foram caracterizados como decorrentes de acidente de trabalho, para fins de apuração da alíquota FAP 2017.

É relevante consignar, outrossim, que há ilegitimidade passiva do INSS em ações que discutam FAP e RAT/SAT, tendo em vista que compete ao Ministério da Previdência Social (atual Secretaria de Previdência do Ministério da Economia) determinar o FAP, bem como compete à Receita Federal arrecadar e fiscalizar as contribuições previdenciárias relativas ao RAT/SAT.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Regional:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. CONSTITUCIONALIDADE. INDEVIDA INCLUSÃO DE BENEFÍCIOS NO CÁLCULO DO FAP: NÃO DEMONSTRADA. RECURSO DA PARTE AUTORA NÃO PROVIDO. RECURSO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A arrecadação e fiscalização das contribuições questionadas, previstas no artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/1991, são da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007 e do artigo 33 da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009.

2. Não tem legitimidade passiva a autoridade integrante do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, porquanto, desde o advento da Lei nº 11.457/2007, não é mais da referida autarquia a competência para arrecadar e fiscalizar a contribuição questionada.

3. É irrelevante que caiba ao INSS fornecer dados utilizados para o cálculo do fator questionado, se a autarquia não é o sujeito ativo da obrigação tributária em questão. Precedentes.

(....)

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2251570 - 0001768-23.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 12/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2019 )”

 

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DA UNIÃO FEDERAL PROVIDOS.

I - O INSS é parte ilegítima para figurar no polo passiva de demanda que discute a inconstitucionalidade/ilegalidade da contribuição prevista no artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/1991, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007 e do artigo 33 da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009.

(...)

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1650005 - 0000659-62.2010.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 23/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/06/2017 )”

Assim, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS.

Passo a analisar o mérito recursal.

A Lei nº 10.666/2003 estabeleceu que a contribuição referente ao artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 pode ter sua alíquota de 1%, 2% e 3% reduzida em até 50% ou aumentada em até 100%. Essa variação ocorre de acordo com o desempenho da empresa em relação à sua atividade econômica específica. Os resultados são apurados conforme uma metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, que analisa os índices de frequência, gravidade e custo relacionados ao exercício da atividade preponderante.

Cabe acrescentar, inclusive, que da leitura do disposto no artigo 10 da Lei 10.666/2003, artigo 202-A do Decreto nº. 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº. 6.957/09, e da Resolução nº. 1.329, do CNPS, é de se concluir que a metodologia para o cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice do FAP ou do RAT/SAT não é arbitrária, tendo como motivação a ampliação da cultura de prevenção dos acidentes e doenças do trabalho, dando o mesmo tratamento às empresas que se encontram em condição equivalente, tudo em conformidade com o disposto nos artigos 150, inciso II; parágrafo único e inciso V do artigo 194; e 195, § 9º, todos da Constituição Federal de 1988.

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

A presunção de legitimidade dos atos administrativos emitidos pelos setores técnicos da Previdência Social aponta pela existência de elementos estatísticos que justificam a majoração dos custos, conforme apontado pela União Federal. Tais modificações demandam análise por setor de atividade empresarial, como um todo, possibilitando, de forma isonômica, eventual reenquadramento para todas as empresas de determinado setor.

Importante informar que, os critérios de redução ou majoração das alíquotas que levam em consideração o registro de acidentes ou doenças ocupacionais de determinada empresa é o FAP (Fator Acidentário de Prevenção), multiplicador atualmente calculado por estabelecimento, que varia de 0,5000 a 2,0000, a ser aplicado sobre as alíquotas de 1%, 2% ou 3% do RAT (Riscos Ambientais do Trabalho).

DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA - RESOLUÇÃO CNPS 1.329/2017

Verifico que, a Resolução nº 1.329 do CNPS, aprovada em abril de 2017, que alterou a metodologia de cálculo prevista no Anexo da Resolução CNPS nº 1.316, de 2010, não tem aplicabilidade para o cálculo do FAP dos anos anteriores à sua publicação, mas tão somente para o FAP a partir de 2018, pois as exações devem ser aferidas consoante a legislação vigente quando do fato gerador, em observância ao princípio da irretroatividade tributária.

Consta da resolução CNPS nº 1.329/2017: 

Art. 1º Alterar a metodologia de cálculo prevista no Anexo da Resolução MPS/CNPS Nº 1.316, de 31 de maio de 2010, que passa a vigorar nos termos do anexo desta Resolução. Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, e produzirá efeitos a partir do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção - FAP 2017, com vigência em 2018.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. RESOLUÇÃO N.º 1.329 DO CNPS. INAPLICABILIDADE PARA O CÁLCULO DO FAP DOS ANOS ANTERIORES À SUA PUBLICAÇÃO. APLICÁVEL SOMENTE A PARTIR DO ANO DE 2018. AFASTAMENTOS INFERIORES A 15 (QUINZE DIAS). FAP. INCLUSÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. A Resolução nº 1.329 do CNPS, que dispõe sobre a exclusão dos acidentes de trajeto do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção - FAP, não tem aplicabilidade para o cálculo do Fator Acidentário de Prevenção - FAP dos anos anteriores à sua publicação, mas tão somente para o Fator Acidentário de Prevenção - FAP a partir de 2018, pois as exações devem ser auferidas consoante a legislação vigente quando do fato gerador, em observância ao princípio da irretroatividade tributária. Precedente deste Tribunal. 2. Todo e qualquer acidente ocorrido deve ser considerado para a apuração do Fator Acidentário de Prevenção - FAP, observadas as devidas proporções, as quais são efetivamente consideradas no cálculo dos índices de frequência, gravidade e custo. O Fator Acidentário de Prevenção - FAP não visa custear benefícios acidentários, mas analisar tais eventos entre todas as empresas de forma a observar e reduzir a acidentalidade, razão pela qual se inclui também os acidentes sem ou com curto período de afastamento, como no caso de afastamentos inferiores a 15 (quinze) dias. Precedentes deste Tribunal. 3. Recurso de apelação desprovido.

(TRF-3 - ApCiv: 50089210220224036100 SP, Relator: NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/10/2023, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 26/10/2023)

Assim, o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) não tem como objetivo custear benefícios acidentários, mas sim analisar esses eventos entre todas as empresas, a fim de observar e reduzir a acidentalidade. Por esse motivo, ele também inclui os acidentes sem ou com curto período de afastamento, como no caso de afastamentos inferiores a 15 dias.

Destarte, não há que se falar em recálculo do FAP 2017 para excluir os acidentes sem afastamento ou com afastamento do trabalho inferior a 15 dias e suprimir os eventos acidentários que não tenham gerado benefício acidentário.

Com efeito, a r. sentença está bem fundamentada e não merece reforma.

Ante o exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva e dou provimento à apelação adesiva do INSS para excluí-lo do polo passivo da demanda e nego provimento à apelação da impetrante.

É como voto.