PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DAS...

Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP

5016665-24.2017.4.03.6100

Relator(a)

Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA

Órgão Julgador
1ª Turma

Data do Julgamento
26/11/2019

Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 03/12/2019

Ementa


E M E N T A



PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
DAS ENTIDADES TERCEIRAS. NÃO RECONHECIDA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS,
DESTINADAS A TERCEIROS (SISTEMA “S”, INCRA E SALÁRIO-EDUCAÇÃO) E SAT/RAT.
QUINZE PRIMEIROS DIAS ANTECEDENTES AO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART.
170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.
1. O mandado de segurança tem o objetivo, apenas, de garantir a compensação, de determinar
que a autoridade administrativa aceite a compensação dos créditos não aproveitados. Isso nada
tem a ver com produção de provas ou com efeitos patrimoniais pretéritos, tratando-se de matéria
eminentemente de direito. Não se defere a compensação com efeito de quitação, apenas
arredam-se os obstáculos postos pela Administração.
2. O STJ, inclusive, já pacificou sua jurisprudência favoravelmente à utilização do mandado de
segurança até mesmo para discutir questão tributária atinente à compensação de tributos. É o
que se depreende do teor da Súmula 213: "O mandado de segurança constitui ação adequada
para a declaração do direito à compensação tributária". Nessa senda, de rigor a nulidade da r.
sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

3. Tutela de evidência indeferida, porquanto a aplicação do art. 311, inciso II, do NCPC encontra
óbice no disposto no art. 170-A do CTN.
4. O STJ estabeleceu, na sistemática dos recursos repetitivos, orientação no sentido da
aplicabilidade do disposto no art. 170-A do CTN, também nas hipóteses em que já houver sido
reconhecida a inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido. Precedentes.
5. A obrigação tributária, sua base de cálculo, alíquotas e demais aspectos da hipótese de
incidência dizem respeito à relação jurídica de natureza tributária que se estabelece unicamente
entre a União Federal e o contribuinte. Destarte, não há que se acolher a preliminar da União
(Fazenda Nacional) de legitimidade passiva ad causam das entidades terceiras arguida em sede
de contrarrazões ao recurso de apelação interposto.
6. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do
CPC/1973, sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título
de terço constitucional de férias e nos primeiros quinze dias que antecedem a concessão de
auxílio-doença/acidente.
7. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições
sociais destinadas a outras entidades e fundos (Sistema "S", INCRA, e Salário-Educação) e
SAT/RAT, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
8. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às
ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.
9. Cumpre consignar que a compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda a
prerrogativa de apurar o montante devido.
10. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18)
e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB
1.810/18.
11. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a
compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do
trânsito em julgado da respectiva sentença.
12. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua
efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do
art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.
13. Apelação parcialmente provida.




Acórdao



APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5016665-24.2017.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: HORTIFRUTI ARTUR ALVIM LTDA - EPP

Advogado do(a) APELANTE: LEANDRO MACHADO - SP166229-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL


OUTROS PARTICIPANTES:






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R E L A T Ó R I O



O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pela impetrante em face de sentença que JULGOU EXTINTO O
PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO, nos termos do inciso VI, do artigo 485 do Código de
Processo Civil. Cassou a liminar concedida. Custas “ex lege”. Sem honorários advocatícios (artigo
25 da Lei nº. 12.016/2009).
A apelante sustenta que não há o intuito de cobrança, mas que a autoridade coatora/Apelados se
abstenha de inflar inconstitucionalmente e ilegalmente a base de cálculo da contribuição
previdenciária e, por via de consequência, a mera declaração judicial da possibilidade de
compensação dos valores que foram indevidamente pagos, via procedimento administrativo,
portanto, cabível o mandado de segurança na hipótese dos autos, eis que se pretende no
presente caso apenas a declaração do direito, inferindo, então, pela inaplicabilidade da Súmula
269 do C. STF e da consequente aplicabilidade da Súmula 213 do C. STJ.
Busca a concessão da tutela de evidência, nos termos do artigo 311, II, do CPC, bem dos
documentos juntados sob o ID9289371 e do julgamento dos REsps nº 1.365.095/SP,
1.715.256/SP e, ainda, 1.230.957/RS, para que seja determinada à autoridade coatora / Apelados
que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à exigência de crédito tributário relativo às
contribuições previdenciárias (patronal, SAT e terceiros), incidentes sobre os valores pagos a
título de quinze dias anteriores a auxílio doença e auxílio acidente e 1/3 constitucional sobre
férias, bem como para que se determine a possiblidade de apresentação administrativa de pedido
de compensação / restituição, mesmo antes do trânsito em julgado.
Alternativamente, requer atribuição de efeito suspensivo à r. Sentença, para que sejam mantidos

os efeitos da liminar concedida em parte a qual determinou “(s) autoridade(s) coatora(s) que se
abstenha(m) da prática de qualquer ato tendente à exigência de crédito tributário relativo às
contribuições previdenciárias (patronal, SAT e terceiros), incidentes sobre os valores pagos a
título de quinze dias anteriores a auxílio doença e auxílio acidente, bem como 1/3 constitucional
sobre férias, até final decisão.

Pugna, no mérito, pelo provimento ao presente Recurso de Apelação para reformar in totum a r.
sentença apelada para que seja concedida definitivamente a segurança, para o fim de ser
declarada a inexigibilidade da inclusão do auxílio doença e auxílio acidente nos 15 primeiros dias
e do 1/3 constitucional de férias na base cálculo das contribuições previdenciárias (parte da
empresa, SAT e terceiros), haja vista os diversos vícios de constitucionalidade e ilegalidades que
cercam a instituição das cobranças, bem como o direito ao crédito dos valores pagos
indevidamente nos últimos 5 anos, a contar da impetração do presente writ.
Com contrarrazões, subiram os autos ao E. TRF 3ª Região.
Parecer do Ministério Público Federal.
É o relatório.










APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5016665-24.2017.4.03.6100
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V O T O



O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Da adequação da via eleita

O reconhecimento do direito à compensação, nos termos do art. 66 da Lei n. 8.383/91, pode ser
objeto de mandado de segurança, o que é inconfundível com os seus posteriores efeitos

administrativos.
O que a parte impetrante necessita é compelir a autoridade a aceitar, no âmbito administrativo, a
compensação prevista na lei. Reconhecido o direito à compensação, esta se fará
administrativamente, através da análise da documentação e dos lançamentos efetuados na
contabilidade da empresa.
O mandado de segurança tem o objetivo, apenas, de garantir a compensação, de determinar que
a autoridade administrativa aceite a compensação dos créditos não aproveitados.
Isso nada tem a ver com produção de provas ou com efeitos patrimoniais pretéritos, tratando-se
de matéria eminentemente de direito. Não se defere a compensação com efeito de quitação,
apenas arredam-se os obstáculos postos pela Administração.
O mandado de segurança é o meio jurídico adequado para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando a ilegalidade ou abuso de poder for
cometida por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público (art. 5º, LXIX, CF/88).
O STJ, inclusive, já pacificou sua jurisprudência favoravelmente à utilização do mandado de
segurança até mesmo para discutir questão tributária atinente à compensação de tributos. É o
que se depreende do teor da Súmula 213: "O mandado de segurança constitui ação adequada
para a declaração do direito à compensação tributária".

Nessa senda, de rigor a nulidade da r. sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito.
Deixo, no entanto, de determinar a devolução dos presentes autos à vara de origem para novo
julgamento, tendo em vista que o feito está em condições de imediato julgamento, pelo que aplico
art. 1.013, §3º, inciso I, do CPC/2015 (consubstanciação da teoria da causa madura).

Da tutela de evidência
Inicialmente, indefiro o pedido de tutela de evidência (art. 311 do CPC) formulado com o objetivo
de autorizar a imediata compensação dos valores indevidamente recolhidos pela Impetrante a
título de pagamentos decorrentes dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho (auxílio-
doença) e 1/3 constitucional sobre férias, mesmo antes do trânsito em julgado da decisão
definitiva.
A aplicação do art. 311, inciso II, do NCPC encontra óbice no disposto no art. 170-A do CTN.
Nos termos do art. 170-A, do Código Tributário Nacional (CTN), o contribuinte que ingressar em
juízo para demandar valores indevidamente pagos deverá aguardar o trânsito em julgado da
decisão que estabeleça a certeza quanto à ocorrência do indébito, de modo a possibilitar a
compensação.
No mesmo sentido é enunciado da Súmula 212/STJ:
A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida
liminar cautelar ou antecipatória.

O STJ estabeleceu, ainda, na sistemática dos recursos repetitivos, orientação no sentido da
aplicabilidade do disposto no art. 170-A, do CTN, também nas hipóteses em que já houver sido
reconhecida a inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM
JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO
RECOLHIDO.
1. Nos termos do art. 170-A do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de
tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da

respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida
inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08.
(REsp 1.167.039/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, S1 - Primeira Seção, DJe de 2/9/2010)

O disposto no art. 170-A, do CTN, portanto, é plenamente aplicável a todas as ações ajuizadas
após a sua vigência, ainda que tenha havido declaração de inconstitucionalidade sobre o tributo
indevidamente recolhido. Ou seja, nem mesmo decisão proferida em sede de controle de
constitucionalidade, pelo STF, tem o condão de ensejar o afastamento de tal vedação imposta
expressamente pelo ordenamento.
Na situação em análise, portanto, não se infere a existência de razões para afastamento da
jurisprudência pacífica do STJ, que determina a aplicação do art. 170-A, do CTN.
Nesse sentido:

AGRAVO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS:
INCONSTITUCIONALIDADE, CONFORME TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE
REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO DO
JULGAMENTO DO FEITO, À CONTA DE EVENTO FUTURO E INCERTO, APLICANDO DESDE
JÁ A TESE FIXADA. RECURSO DESPROVIDO. PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA
INDEFERIDO, POIS AFRONTA O DISPOSTO NO ART. 170-A DO CTN. 1. Não há viabilidade
para a suspensão do julgamento deste feito, à conta do resultado de evento futuro e incerto. Na
singularidade do caso, a ata de julgamento do RE 574.706/PR e sua ementa foram publicadas
(20.03.17 e 02.10.17) e nestas constou claramente a própria tese assentada pela Suprema Corte
("o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), de modo que
se tornou de conhecimento público o pensamento do STF na parte, a permitir a aplicação do tema
aos demais casos em tramitação que versem sobre a mesma causa de pedir. Noutras palavras, o
Poder Judiciário tem segurança para aplicar o quanto decidido pela Suprema Corte em sede
vinculativa. 2. O STJ vem aplicando sem titubeios o quanto decidido pelo STF no RE 574.706/PR
(EDcl no AgRg no REsp 1276424/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018 - EDcl no AgRg no AREsp 400.024/SP, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe
16/05/2018 - REsp 1496603/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
19/04/2018, DJe 25/04/2018 - REsp 1089297/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 17/04/2018), a demonstrar que não se deve ter
receio de errar em continuar julgando, sem qualquer suspensão, os casos como o presente. 3.
Mais que tudo, no próprio STF vem sendo dada eficácia ao desfecho do RE nº 574.706/PR
independentemente da publicação de acórdão ou de trânsito em julgado dessa decisão.
Confiram-se as seguintes decisões unipessoais: ARE 1054230, Relator(a): Min. ROBERTO
BARROSO, julgado em 23/06/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-142 DIVULG
28/06/2017 PUBLIC 29/06/2017 - RE 939742, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em
21/06/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 27/06/2017 PUBLIC
28/06/2017 - RE 1028359, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 26/05/2017, publicado em
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 30/05/2017 PUBLIC 31/05/2017 - RE 363988,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 28/04/2017, publicado em DJe-093 DIVULG
04/05/2017 PUBLIC 05/05/2017 4. A jurisprudência firmada na Suprema Corte a respeito da
matéria (RE nº 574.706/PR e RE nº 240.785/MG) deve ser aplicada, eis que caracterizada a
violação ao art. 195, I, da Constituição Federal, sendo mister reconhecer à impetrante o direito de

não se submeter à tributação do PIS/COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo. 5.
Assentado o ponto, deve lhe ser reconhecido também o direito à repetição e compensação dos
indébitos de PIS/COFINS na parte em que as contribuições tiveram a base de cálculo composta
de valores recolhidos a título de ICMS. A correção do indébito deverá ser feita pela Taxa SELIC
(STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão
geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser observado o prazo
prescricional quinquenal (STF: RE 566.621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno,
julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011
PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540; STJ: REsp
1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
23/05/2012, DJe 04/06/2012); a incidência do art. 170-A do CTN (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010,
recurso repetitivo - REsp 1649768/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017 - AgInt no REsp 1586372/RS, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 19/12/2016); e, se realizada a
compensação pela via administrativa, os termos do art. 26-A da Lei 11.457/07. 6. A exigência do
trânsito em julgado é determinação legal e deve ser obedecida independentemente da fixação da
tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. A tutela de evidência, no caso,
permite apenas o pronto reconhecimento da inexigibilidade das contribuições sobre o imposto
estadual, restando ao contribuinte aguardar o trânsito em julgado para exercer o consequente
direito creditório, por força do art. 170-A do CTN.
(ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 370209 0007459-70.2016.4.03.6144,
DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3
Judicial 1 DATA:22/11/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) -g.n.

Das entidades terceiras
Verifico que a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da União Federal.
A matéria abordada nos autos diz respeito à incidência de contribuição sobre parcelas da
remuneração, tendo como base de cálculo o inciso I, art. 22, da Lei nº 8.212/91. Assim, cabe à
Secretaria da Receita Federal do Brasil a fiscalização e cobrança dos tributos em questão, tendo
as entidades terceiras, às quais se destinam os recursos arrecadados (FNDE, INCRA, SESC,
SESI, SENAC e SEBRAE), mero interesse econômico, mas não jurídico, como se depreende do
disposto nos arts. 2º, caput c/c art. 3º, caput ̧ da Lei 11.457/2007, in verbis:
"Art. 2o Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita
Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar
as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das
contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212,
de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
(...)
Art. 3o As atribuições de que trata o art. 2o desta Lei se estendem às contribuições devidas a
terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor,
aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei."

Nesse sentido, confira-se:
"..EMEN: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC/1973.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. LEI 11.457/2007.
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CENTRALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE
PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA NACIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

INCIDÊNCIA SOBRE SALÁRIO-MATERNIDADE, HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO,
DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE PAGOS PELO EMPREGADOR. AGRAVO
INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente, não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de
Processo Civil/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a
controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. Com o advento da Lei 11.457/2007, as atividades
referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das
contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º), bem como as contribuições destinadas a
terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, a
teor de expressa previsão contida no art. 3º, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal
do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a
cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento
quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a
restituição de indébito tributário. 3. In casu, a ABDI, a APEX-Brasil, o INCRA, o SEBRAE, o
SENAC e o SESC deixaram de ter legitimidade passiva ad causam para ações que visem à
cobrança de contribuições tributárias ou sua restituição, após a vigência da referida lei, que
centralizou a arrecadação tributária a um único órgão central. 4. Quanto às contribuições
previdenciárias, o Superior Tribunal de Justiça entende que incidem sobre salário-maternidade,
horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade pagos pelo empregador,
por possuírem natureza indenizatória. 5. Agravo Interno não provido. ..EMEN:Vistos, relatados e
discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo
interno, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes,
Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o
Sr. Ministro Relator." (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1605531
2016.01.45921-1, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/12/2016
..DTPB:.)
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO SEBRAE. OMISSÃO.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIRAS ENTIDADES. ILEGITIMIDADE
PASSIVA DAS TERCEIRAS ENTIDADES PARA INTEGRAR A LIDE. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO DA UNIÃO. AUSENTE AS HIPÓTESES DE CABIMENTO. 1. Os embargos de
declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão embargado, obscuridade,
contradição, quando for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o juiz ou tribunal ou, por
construção jurisprudencial, erro material. Declaratórios do SEBRAE. 2. Nas ações em que se
discute a inexigibilidade da contribuição a terceiras entidades sobre verbas indenizatórias, a
legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da União, tendo as entidades às
quais se destinam os recursos arrecadados (FNDE, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE) mero
interesse econômico, mas não jurídico. Declaratórios da União. 3. (...). 6. Embargos de
declaração do SEBRAE providos e embargos de declaração da União improvidos." (AMS
00040525920104036114, JUIZ CONVOCADO RENATO TONIASSO, TRF3 - PRIMEIRA TURMA,
e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/12/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DO JULGAMENTO DE APELAÇÃO EM MANDADO
DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO V. ACÓRDÃO. EFEITOS INFRINGENTES.
PREQUESTIONAMENTO. NÃO PROVIMENTO. 1. (...) 6. O artigo 3º da Lei n. 11.457/2007, por
sua vez, preceitua que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil as atribuições de planejar,
executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação,
cobrança e recolhimento das contribuições devidas a terceiros. 7. Conforme se verifica dos
dispositivos supra, cumpre à União a instituição, arrecadação e repasse das contribuições das
terceiras entidades, de modo que a relação jurídico-tributária se forma entre ela e o contribuinte,

como sujeito ativo e passivo, respectivamente, do tributo. 8. As entidades não atuam na
exigibilidade da exação. Elas apenas recebem posteriormente o resultado da arrecadação,
repasse de ordem exclusivamente orçamentária. Se deixar de haver a contribuição, deixarão de
receber. 9. Dessa forma, nas ações em que se discute a inexigibilidade da contribuição a
terceiras entidades sobre verbas indenizatórias, a legitimidade para figurar no polo passivo da
demanda é somente da União, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados
(FNDE, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE) mero interesse econômico, mas não jurídico. 10.
Assim, incabível a tese de tratar-se de litisconsórcio passivo necessário da União (Fazenda
Nacional) com as terceiras entidades beneficiadas. 11. Embargos de declaração improvidos."
(AMS 00085647020104036119, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 -
PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/10/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ENTIDADES TERCEIRAS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA.
CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. NÃO INCIDÊNCIA: AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E QUINZENA QUE ANTECEDE A CONCESSÃO DE AUXÍLIO
DOENÇA/ACIDENTE. INCIDÊNCIA: FALTAS ABONADAS POR ATESTADO MÉDICO.
COMPENSAÇÃO. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA.
OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. RECURSOS
IMPROVIDOS. 1. É desnecessária a citação das entidades terceiras, uma vez que a legitimidade
para figurar no polo passivo da demanda é somente da União Federal. A matéria abordada nos
autos diz respeito à incidência de contribuição sobre parcelas da remuneração, tendo como base
de cálculo o inciso I, art. 22, da Lei nº 8.212/91. Assim, cabe à Secretaria da Receita Federal do
Brasil a fiscalização e cobrança dos tributos em questão, tendo as entidades terceiras, às quais
se destinam os recursos arrecadados (FNDE, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE), mero
interesse econômico, mas não jurídico. 2. (...). 6. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a
decisão monocrática, nega-se provimento aos agravos legais." (AMS 00170319020134036100,
DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial
1 DATA:29/09/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: AMS nº 2011.61.05.007129-3, Rel.
Desembargador Federal Marcelo Saraiva; AC nº 2013.61.19.001613-5, Rel. Desembargador
Federal Antonio Cedenho.
Destarte, não há que se acolher a preliminar da União (Fazenda Nacional) de legitimidade
passiva ad causam das entidades terceiras arguida em sede de contrarrazões ao recurso de
apelação interposto.
Passo à análise do mérito da matéria devolvida à apreciação desta Corte Regional.

Da contribuição social sobre a folha de salários

O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de
financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir
apenas sobre a folha de salários. Vê-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência
constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas
verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à

empresa.

O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei
n. 8.212/91:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a
qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe
prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as
gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou
acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de
26/11/99).

Claramente, portanto, busca-se excluir a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas
de natureza indenizatória. Tanto é assim, que a tentativa de impor a tributação das parcelas
indenizatórias, levada a cabo com a edição da MP n. 1.523-7 e da MP n. 1.596-14, restou
completamente afastada pelo STF no julgamento da ADIN n. 1.659-6/DF, bem como pelo veto ao
§ 2º, do artigo 22 e ao item 'b', do § 8º, do artigo 28, ambos da Lei n. 8.212/91, dispositivos
incluídos pela Lei n. 9.528/97.

Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não
pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica
de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição
social em causa.


Terço constitucional de férias. Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.


O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do
CPC/1973, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo
empregador a título de terço constitucional de férias e importância paga nos quinze dias que
antecedem o auxílio-doença:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE ; SALÁRIO PATERNIDADE;
AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie,
DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou
entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da
LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações

ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".
No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do
CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º,
da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art.
150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de
contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 -
redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias
gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho
habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição
previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp
957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das
Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das
Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a
contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por
empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social
(pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus
beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada,
tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de
quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período
de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser
amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor
recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência
(maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu
salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o
art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado
salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no
Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a
incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A
Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em
direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao
salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente
ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para
assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título
de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e,
desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente
sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na
jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp

572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no
REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR,
1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de
afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o
art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade , o salário paternidade constitui ônus da
empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba
de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença
remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de
9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada
ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias
pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à
disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT
estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que,
sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida
antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito
aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no
seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de
aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que
não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na
Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como
se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não
retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado,
no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição
do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância
de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na
doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes:
REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp
1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp
1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp
1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp

1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do
seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não
obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é
destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos
ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo
empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ
firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os
primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira,
DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp
836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em
consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas
manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido,
apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço
constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não
provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ. (...). (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE
18/03/2014)

Assim, na esteira do julgado, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do artigo
543-C do CPC/1973, é inexigível a exação sobre as verbas pagas a título de terço constitucional
de férias e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

Contribuições sociais destinadas a outras entidades
As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições
sociais destinadas a outras entidades e fundos (Sistema "S", INCRA, e Salário-Educação) e
SAT/RAT, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.


Da prescrição

O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às
ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. Nesse sentido reproduzo a ementa do referido
precedente do C. Supremo Tribunal Federal:

"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA -

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO
REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS
AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava
consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a
lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10
anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º,
156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou
inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos
contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no
mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. In ocorrência de violação à autonomia e
independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete,
como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação
retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário
estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do
prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento
quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao
princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do
acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a
eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas
após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da
Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas
que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela
dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC
118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua
aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa
legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC
118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário
desprovido." (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273)
O STJ então revisou a sua jurisprudência, suscitando questão de ordem em 24/08/2011, na qual
decidiu ajustar seus julgamentos aos termos da decisão proferida no STF. Neste sentido,
menciono o seguinte precedente:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO
PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE
TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão
proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino
Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP,
Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido
de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre
situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste
STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o
prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e

relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema
anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS,
Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação
do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da
ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova
(9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios
constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar
a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em
repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir
de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo
prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do
pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo
da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 08/2008." (STJ, Recurso Especial nº 1.269.570/MG, 1ª Seção, Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 23/05/2012, DJE de 04/06/2012).

Em suma, resta consolidado o entendimento de que para as ações ajuizadas anteriormente à
vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de dez anos (tese dos cinco + cinco); para as
ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, o prazo
prescricional de cinco anos.

Da compensação

O direito à compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de
apurar o montante devido.
Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art.
26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a
aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a
quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à
apuração da administração fazendária.
A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as
alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.
Cumpre observar que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A,
vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial,
antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na
sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)
Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em
que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3°
art. 89 da Lei nº 8.212, de 24/07/1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis,
visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em
julgado.


Da atualização do crédito

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva

restituição e/ou compensação.
Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n.
9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.


Dispositivo

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para anular a r. sentença e, com fundamento
no artigo 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, concedo a segurança, com resolução
do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC/2015, para: (i) reconhecer a não incidência das
contribuições previdenciárias sobre os valores pagos pela impetrante a título de 1/3 constitucional
de férias e a verba relativa aos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença/acidente e
(ii) determinar que eventual compensação, sujeita à apuração da administração fazendária, seja
realizada nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e da
Instrução Normativa RFB n. 1.717/17 (com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18),
observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e a atualização dos créditos, nos
termos supramencionados.
Sem honorários, a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art. 25 da Lei
n. 12.016/2009. Custas ex lege.
É como voto.









E M E N T A



PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
DAS ENTIDADES TERCEIRAS. NÃO RECONHECIDA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS,
DESTINADAS A TERCEIROS (SISTEMA “S”, INCRA E SALÁRIO-EDUCAÇÃO) E SAT/RAT.
QUINZE PRIMEIROS DIAS ANTECEDENTES AO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART.
170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.
1. O mandado de segurança tem o objetivo, apenas, de garantir a compensação, de determinar
que a autoridade administrativa aceite a compensação dos créditos não aproveitados. Isso nada
tem a ver com produção de provas ou com efeitos patrimoniais pretéritos, tratando-se de matéria
eminentemente de direito. Não se defere a compensação com efeito de quitação, apenas
arredam-se os obstáculos postos pela Administração.
2. O STJ, inclusive, já pacificou sua jurisprudência favoravelmente à utilização do mandado de
segurança até mesmo para discutir questão tributária atinente à compensação de tributos. É o
que se depreende do teor da Súmula 213: "O mandado de segurança constitui ação adequada

para a declaração do direito à compensação tributária". Nessa senda, de rigor a nulidade da r.
sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito.
3. Tutela de evidência indeferida, porquanto a aplicação do art. 311, inciso II, do NCPC encontra
óbice no disposto no art. 170-A do CTN.
4. O STJ estabeleceu, na sistemática dos recursos repetitivos, orientação no sentido da
aplicabilidade do disposto no art. 170-A do CTN, também nas hipóteses em que já houver sido
reconhecida a inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido. Precedentes.
5. A obrigação tributária, sua base de cálculo, alíquotas e demais aspectos da hipótese de
incidência dizem respeito à relação jurídica de natureza tributária que se estabelece unicamente
entre a União Federal e o contribuinte. Destarte, não há que se acolher a preliminar da União
(Fazenda Nacional) de legitimidade passiva ad causam das entidades terceiras arguida em sede
de contrarrazões ao recurso de apelação interposto.
6. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do
CPC/1973, sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título
de terço constitucional de férias e nos primeiros quinze dias que antecedem a concessão de
auxílio-doença/acidente.
7. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições
sociais destinadas a outras entidades e fundos (Sistema "S", INCRA, e Salário-Educação) e
SAT/RAT, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
8. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às
ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.
9. Cumpre consignar que a compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda a
prerrogativa de apurar o montante devido.
10. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18)
e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB
1.810/18.
11. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a
compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do
trânsito em julgado da respectiva sentença.
12. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua
efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do
art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.
13. Apelação parcialmente provida.



ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, deu
parcial provimento à apelação para anular a r. sentença e, com fundamento no artigo 1.013, § 3º,
inciso I, do Código de Processo Civil, concedeu a segurança, com resolução do mérito, nos
termos do artigo 487, I, do CPC/2015, para: (i) reconhecer a não incidência das contribuições
previdenciárias sobre os valores pagos pela impetrante a título de 1/3 constitucional de férias e a
verba relativa aos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença/acidente e (ii)
determinar que eventual compensação, sujeita à apuração da administração fazendária, seja
realizada nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e da
Instrução Normativa RFB n. 1.717/17 (com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18),

observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e a atualização dos créditos, nos
termos supramencionados. Sem honorários, a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como
do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA