PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS E FUNDO (SAT, SISTEMA “S”, INCRA E...

Processo
ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO / SP

0024163-96.2016.4.03.6100

Relator(a)

Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA

Órgão Julgador
1ª Turma

Data do Julgamento
06/11/2019

Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 13/11/2019

Ementa


PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS E FUNDO (SAT, SISTEMA “S”, INCRA E
SALÁRIO-EDUCAÇÃO). QUINZE PRIMEIROS DIAS ANTECEDENTES AO AUXÍLIO-
DOENÇA/ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.
1. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do
CPC/1973, sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título
de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e nos primeiros quinze dias que
antecedem a concessão de auxílio-doença/acidente.
2. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições
sociais destinadas a outras entidades e fundos (SAT/RAT, Sistema "S", INCRA, e Salário-
Educação), uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
3. Cumpre consignar que a compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda a
prerrogativa de apurar o montante devido.
4. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e
da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB
1.810/18.
5. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a
compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do
trânsito em julgado da respectiva sentença.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

6. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às
ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.
7. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua
efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do
art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.
8. Remessa oficial parcialmente provida e apelação parcialmente conhecida e, na parte
conhecida, não provida.



Acórdao



APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº0024163-96.2016.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL


APELADO: GLOBAL MAX EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA

Advogado do(a) APELADO: FLAVIO RIBEIRO DO AMARAL GURGEL - SP235547-A

OUTROS PARTICIPANTES:






APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº0024163-96.2016.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

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R E L A T Ó R I O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) em face de sentença que

confirmou a concessão parcial do pedido liminar (fls. 60/64) e concedeu a segurança, resolvendo
o mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para reconhecer o direito líquido e certo da
impetrante: a) de não incluir no cálculo do salário da contribuição previdenciária patronal as
parcelas destinadas a terceiros (SESI/SENAI/SEBRAE/INCRA e salário educação) e também a
contribuição RAT, incidente sobre a folha salário para as seguintes verbas: aviso prévio
indenizado, terço constitucional de férias e 15 primeiros dias que antecedem o auxílio doença.
Por consequência, determinou à autoridade impetrada se abstenha de praticar em face da
impetrante quaisquer atos punitivos decorrentes do não recolhimento de tais contribuições por
parte da impetrante (expedição de certidões negativas e inscrição no CADIN); b) à
compensação/repetição, nos moldes supratranscritos. Sem condenação em honorários
advocatícios (Art. 25 da Lei 12.016/09). Custas “ex lege”. Decisão sujeita ao reexame necessário,
por força do §1º do artigo 14 da Lei nº 12.016/2009.
A União requer seja reformada em parte a sentença no sentido de se reconhecer como devida a
contribuição previdenciária patronal e destinadas a terceiros/sistema S (SAT/RAT, contribuição ao
INCRA, SESI, SENAI, FNDE (salário educação) e SEBRAE) recolhidas sobre o terço
constitucional de férias e auxílio-doença devido nos primeiros quinze dias ao afastamento do
empregado. Deixa de recorrer quanto ao aviso prévio indenizado. Alega: (a) que a compensação
restringe apenas a tributos e contribuições vincendos e da mesma espécie; (b) que a atualização
monetária seja conforme o disposto no art. 89, §6º da Lei nº 8.212/91; (c) ser indevida a
incidência de juros de mora (artigo 170 do CTN) e a taxa SELIC somente pode ser aplicada a
partir de janeiro de 1996, não podendo incidir concomitantemente com índices de correção
monetária e juros moratórios; (d) ser incabível a incidência de expurgos inflacionários para
compensação de eventuais valores reconhecidos como indevidos, dada à ausência de previsão
legal; (e) a limitação do percentual da compensação mensal de até 30% do valor a ser recolhido
no mês (Lei nº 9.129/95).
Parecer do Ministério Público Federal (Id. 60989902).
É o relatório.











APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº0024163-96.2016.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: GLOBAL MAX EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA
Advogado do(a) APELADO: FLAVIO RIBEIRO DO AMARAL GURGEL - SP235547-A
OUTROS PARTICIPANTES:
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Da contribuição social sobre a folha de salários

O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de
financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir
apenas sobre a folha de salários. Vê-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência
constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas
verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à
empresa.

O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei
n. 8.212/91:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a
qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe
prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as
gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou
acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de
26/11/99).

Claramente, portanto, busca-se excluir a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas
de natureza indenizatória. Tanto é assim, que a tentativa de impor a tributação das parcelas
indenizatórias, levada a cabo com a edição da MP n. 1.523-7 e da MP n. 1.596-14, restou
completamente afastada pelo STF no julgamento da ADIN n. 1.659-6/DF, bem como pelo veto ao
§ 2º, do artigo 22 e ao item 'b', do § 8º, do artigo 28, ambos da Lei n. 8.212/91, dispositivos
incluídos pela Lei n. 9.528/97.

Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não
pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica
de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição
social em causa.



Terço constitucional de férias. Aviso prévio indenizado. Importância paga nos quinze dias que
antecedem o auxílio-doença.

O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do
CPC/1973, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo
empregador a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e importância paga
nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE ; SALÁRIO PATERNIDADE;
AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie,
DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou
entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da
LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".
No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do
CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º,
da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art.
150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de
contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 -
redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias
gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho
habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição
previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp
957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das
Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das
Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a
contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por
empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social
(pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus
beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada,
tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de
quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período
de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser
amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor
recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência
(maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu
salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o
art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado
salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no
Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a

incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A
Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em
direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao
salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente
ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para
assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título
de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e,
desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente
sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na
jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp
572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no
REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR,
1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de
afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o
art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade , o salário paternidade constitui ônus da
empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba
de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença
remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de
9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada
ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias
pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à
disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT
estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que,
sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida
antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito
aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no
seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de
aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que
não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na
Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como

se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não
retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado,
no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição
do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância
de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na
doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes:
REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp
1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp
1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp
1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp
1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do
seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não
obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é
destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos
ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo
empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ
firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os
primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira,
DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp
836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em
consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas
manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido,
apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço
constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não
provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ. (...). (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE
18/03/2014)

Assim, na esteira do julgado, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do artigo
543-C do CPC/1973, é inexigível a exação sobre as verbas pagas a título de terço constitucional
de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-
doença.

Contribuições sociais destinadas a outras entidades
As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições
sociais destinadas a outras entidades e fundos (SAT/RAT, Sistema "S", INCRA, e Salário-

Educação), uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.


Da prescrição

O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às
ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. Nesse sentido reproduzo a ementa do referido
precedente do C. Supremo Tribunal Federal:

"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA -
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO
REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS
AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava
consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a
lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10
anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º,
156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou
inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos
contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no
mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. In ocorrência de violação à autonomia e
independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete,
como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação
retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário
estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do
prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento
quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao
princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do
acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a
eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas
após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da
Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas
que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela
dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC
118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua
aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa
legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC
118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário
desprovido." (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273)
O STJ então revisou a sua jurisprudência, suscitando questão de ordem em 24/08/2011, na qual
decidiu ajustar seus julgamentos aos termos da decisão proferida no STF. Neste sentido,
menciono o seguinte precedente:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO
PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE
TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão
proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino
Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP,
Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido
de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre
situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste
STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o
prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e
relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema
anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS,
Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação
do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da
ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova
(9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios
constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar
a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em
repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir
de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo
prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do
pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo
da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 08/2008." (STJ, Recurso Especial nº 1.269.570/MG, 1ª Seção, Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 23/05/2012, DJE de 04/06/2012).

Em suma, resta consolidado o entendimento de que para as ações ajuizadas anteriormente à
vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de dez anos (tese dos cinco + cinco); para as
ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, o prazo
prescricional de cinco anos.

In casu, tendo em vista o ajuizamento da presente ação em 23/11/2016, aplica-se o prazo
prescricional de cinco anos.


Da compensação

O direito à compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de
apurar o montante devido.
Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art.
26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a
aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a
quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à
apuração da administração fazendária.

A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as
alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.
Cumpre observar que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A,
vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial,
antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na
sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)
Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em
que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3°
art. 89 da Lei nº 8.212, de 24/07/1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis,
visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em
julgado.


Da atualização do crédito

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva
restituição e/ou compensação.
Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n.
9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.

Das inovações recursais
No tocante aos itens (b) a (e), verifico que referidas teses não foram apresentadas no momento
processual oportuno, de tal sorte que na atual fase não podem ser conhecidas, por importar em
inovações recursais.
Com efeito, é perfeitamente aplicável no caso dos autos a norma constante do artigo 336 do
CPC/2015, que consagra o princípio da concentração da defesa. Portanto toda a matéria de
defesa deve ser arguida no momento processual oportuno, no caso, na contestação.
Assim, não tendo a apelante apresentado sua defesa/resposta na ocasião oportuna, não pode
exigir que o Juízo aprecie questões extemporâneas. Dessa forma, preclusas encontram-se as
matérias ventiladas posteriores à defesa.
Nesse sentido, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça:
..EMEN: CONTRATO DE SEGURO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REEXAME
DE PROVAS E INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. INVIABILIDADE. CONTESTAÇÃO. ÔNUS
DO RÉU DE IMPUGNAR ESPECIFICAMENTE OS FATOS ALEGADOS PELO AUTOR E EXPOR
TODA A MATÉRIA DE DEFESA. SUSCITAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRECLUSÃO. ARTIGO 12
DO DECRETO-LEI 73/66. CORRETA EXEGESE. EXIGÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO
SEGURADO PARA SUSPENSÃO DA COBERTURA SECURITÁRIA. 1. O artigo 300 do Código
de Processo Civil orienta que cabe ao réu, na contestação, expor defesas processuais e as de
mérito passíveis de serem arguidas naquele momento processual, isto é, na peça processual
devem estar concentradas todas as teses, inclusive as que, nos termos do artigo 333, II, do CPC,
possam demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,
sob pena de a parte sofrer os efeitos da preclusão consumativa. 2. O princípio da eventualidade
impõe ao réu que, na contestação, apresente todas as suas teses passíveis de serem argüidas
naquele momento processual, para que, em caso de rejeição da primeira, possa o juiz examinar
as subsequentes. 3. Os fatos articulados pelo autor, dês que não impugnados, conforme se infere
dos artigos 302 e 303 do CPC, passam a ser incontroversos, presumindo-se verdadeiros e, em
decorrência da preclusão, não se admite que o réu proponha ulteriormente a produção de provas

com o propósito específico de afastar o ponto incontrovertido. 4. No caso, a moldura fática revela
o parcial pagamento do prêmio do seguro, sendo certo que a Corte local acentuou que "há nos
autos prova documental apresentada no laudo do assistente técnico da própria seguradora
apelada de que houve o pagamento da primeira parcela do prêmio pelo tomador". 5. Ademais, no
que tange à alegação de violação do artigo 12 do Decreto-lei 73/66, cabe observar que, com o
julgamento, pela colenda Segunda Seção, do REsp. 316552/SP, ficou pacificado que a correta
interpretação do dispositivo é no sentido de que o atraso no pagamento do prêmio não importa
desfazimento instantâneo do seguro, ou suspensão da cobertura securitária, pois é necessária a
constituição em mora do contratante pela seguradora. 6. Igualmente, o "seguro garantia", ao
contrário da generalidade dos seguros, não está adstrito ao mutualismo e à atuária. Com efeito,
tendo em vista a singularidade dessa modalidade de seguro, que muito se aproxima da fiança, o
tomador contrata seguro, pelo qual a seguradora garante o interesse do segurado, relativo à
obrigação assumida pelo tomador, não podendo, por isso, ser arguida pela seguradora a
ausência de pagamento do prêmio. 7. Recurso especial não provido. ..EMEN:
(STJ, REsp 1224195 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE
DATA:01/02/2012 ..DTPB:)


Dispositivo

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso de apelação e, na parte conhecida, nego-lhe
provimento e dou parcial provimento à remessa oficial para determinar que eventual
compensação, sujeita à apuração da administração fazendária, seja realizada nos termos do art.
26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n.
1.717/17 (com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18), observados a prescrição
quinquenal, o trânsito em julgado e a atualização dos créditos, nos termos supramencionados.
Sem honorários, a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art. 25 da Lei
n. 12.016/2009. Custas ex lege.
É como voto.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS E FUNDO (SAT, SISTEMA “S”, INCRA E
SALÁRIO-EDUCAÇÃO). QUINZE PRIMEIROS DIAS ANTECEDENTES AO AUXÍLIO-
DOENÇA/ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.
1. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do
CPC/1973, sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título
de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e nos primeiros quinze dias que
antecedem a concessão de auxílio-doença/acidente.
2. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições
sociais destinadas a outras entidades e fundos (SAT/RAT, Sistema "S", INCRA, e Salário-
Educação), uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
3. Cumpre consignar que a compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda a
prerrogativa de apurar o montante devido.
4. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e
da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB
1.810/18.

5. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a
compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do
trânsito em julgado da respectiva sentença.
6. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às
ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.
7. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua
efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do
art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.
8. Remessa oficial parcialmente provida e apelação parcialmente conhecida e, na parte
conhecida, não provida.


ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, conheceu
parcialmente do recurso de apelação e, na parte conhecida, negou-lhe provimento e deu parcial
provimento à remessa oficial para determinar que eventual compensação, sujeita à apuração da
administração fazendária, seja realizada nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007
(introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17 (com as alterações da
Instrução Normativa RFB 1.810/18), observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e
a atualização dos créditos, nos termos supramencionados. Sem honorários, a teor das Súmulas
512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA