PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLÇÃO DE APOSENTADORIA. CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS PELO AUTOR SOB A ÉGID...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 21/03/2019

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000838-81.2010.4.03.6107/SP

2010.61.07.000838-9/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS
APELANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
APELADO(A)	:	CELIO HIROIUKI ODA
ADVOGADO	:	SP168989B SELMA SANCHES MASSON FÁVARO e outro(a)
No. ORIG.	:	00008388120104036107 1 Vr ARACATUBA/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS PELO AUTOR SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 7.713/88. INCIDÊNCIA DE IR. MÉTODO DE APURAÇÃO. LC 118/05. RE 566.621. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. BIS IN IDEM. CONFIGURAÇÃO.

1. Por força da isenção concedida pelo art. 6º, VII, "b", da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95, é indevida a cobrança de IR sobre o valor da complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada, ocorridos no período de 01/1989 a 12/1995.

2. Por outro lado, após o advento da Lei 9.250/95, em 01.01.1996, que modificou o artigo 6º, VII da Lei 7.713/88, o imposto de renda passou a recair sobre os resgates de benefícios pagos por entidades de previdência privada. Precedentes do STJ (REsp 1.012.903/RJ e REsp 511.141/BA).

3. A vedação ao bis in idem não depende do momento do resgate ou do início da fruição do benefício pelo contribuinte.

4. Comprovado que, durante a vigência da Lei 7.713/88, houve contribuição para a formação do fundo, independentemente se mantida a atividade laboral ou se passado à inatividade, e havendo nova incidência de IRRF na fruição do benefício, é devida a repetição do indébito tributário, sendo irrelevante o fato de a aposentadoria ter sido concedida antes da Lei 7.713/88.

5. O Supremo Tribunal Federal definiu que às ações ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005 (de 09.06.2005), aplica-se o prazo de dez anos de prescrição (tese dos "cinco mais cinco"), ao passo que às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei, aplica-se a prescrição quinquenal.

6. As contribuições pagas sob a égide da Lei 7.713/88 compõem o benefício previdenciário complementar, pago mês a mês, a partir da aposentadoria do contribuinte e formado por uma soma das contribuições do autor e da empresa durante o período em que foi efetuado seu pagamento. Assim, não se pode concluir que as contribuições que sofreram contribuição indevida concentraram-se no período inicial do pagamento previdenciário estando prescrito o direito do empregado à restituição. Precedentes desta Corte.

7. A violação do direito, para fins de cálculo do prazo prescricional na repetição do indébito, ocorre por ocasião da retenção do imposto de renda no pagamento da aposentadoria complementar, calculado sobre a parcela do benefício complementar que corresponde às contribuições dos próprios beneficiários, que já sofreram tributação na ocasião em que vertidas ao fundo de previdência. De acordo com a orientação fixada pelo STJ sobre o tema, em se tratando de obrigação de trato sucessivo, só se configura a prescrição dos valores indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a propositura da ação.

8. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 13 de março de 2019.

NELTON DOS SANTOS
Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora:	15/03/2019 12:18:41

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000838-81.2010.4.03.6107/SP

2010.61.07.000838-9/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS
APELANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
APELADO(A)	:	CELIO HIROIUKI ODA
ADVOGADO	:	SP168989B SELMA SANCHES MASSON FÁVARO e outro(a)
No. ORIG.	:	00008388120104036107 1 Vr ARACATUBA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pela União em face da sentença proferida nos autos de repetição de indébito, ajuizada por Celio Hiroiuki Oda, que declarou a inexigibilidade do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) incidente sobre a contribuição realizada pelo autor, ao plano de previdência privada à época da vigência do art. 6º, VII, 'b', da Lei nº 7.713/88 e condenou a ré à repetição do indébito, desde o recolhimento indevido, com juros de mora e correção monetária pela taxa SELIC. Por fim, à vista do art. 19, §1º da Lei n.º 10.522/2009 deixou de condená-la em honorários advocatícios.

A União apelou, alegando, em síntese, a ocorrência da prescrição.

Conquanto intimado, o apelado não ofereceu.

É o relatório.

NELTON DOS SANTOS
Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000838-81.2010.4.03.6107/SP

2010.61.07.000838-9/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS
APELANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
APELADO(A)	:	CELIO HIROIUKI ODA
ADVOGADO	:	SP168989B SELMA SANCHES MASSON FÁVARO e outro(a)
No. ORIG.	:	00008388120104036107 1 Vr ARACATUBA/SP

VOTO

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): O cerne da presente controvérsia gravita em torno do reconhecimento do direito do autor acerca da isenção da cobrança do imposto de renda sobre os valores de contribuições realizadas para entidade de previdência privada, no período compreendido entre 01.01.1989 a 31.12.1995.

Em verdade, dispunha a Lei n.º 7.713/88, em redação anterior ao início da vigência da Lei n.º 9.250/95, que:

"Art. 6º. Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...)

VII - os benefícios recebidos de entidades de previdência privada:

(...)

b) relativamente ao valor correspondente às contribuições cujo ônus tenha sido do participante, desde que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade tenham sido tributados na fonte;" (grifei)

Assim, por força da isenção concedida pelo artigo 6º, VII, b, da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei n. 9.250/95, é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada, cujo ônus tenha sido do participante, no período de 01.01.1989 a 31.12.1995.

Por outro lado, após o advento da Lei n.º 9.250/95, em 01.01.1996, que modificou o artigo 6º, VII da Lei 7.713/88, o imposto de renda passou a recair sobre os resgates de benefícios pagos por entidades de previdência privada, como no caso em tela.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inclusive no REsp 1.012.903/RJ, julgamento prolatado sob a sistemática dos recursos repetitivos do artigo 543-C do Código de Processo Civil:

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEI 7.713/88 (ART. 6º, VII, B), LEI 9.250/95 (ART. 33).

1. Pacificou-se a jurisprudência da 1ª Seção do STJ no sentido de que, por força da isenção concedida pelo art. 6º, VII, b, da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95, é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada ocorridos no período de 1º.01.1989 a 31.12.1995 (EREsp 643691/DF, DJ 20.03.2006; EREsp 662.414/SC, DJ 13.08.2007; (EREsp 500.148/SE, DJ 01.10.2007; EREsp 501.163/SC, DJe 07.04.2008).

2. Na repetição do indébito tributário, a correção monetária é calculada segundo os índices indicados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução 561/CJF, de 02.07.2007, do Conselho da Justiça Federal, a saber: (a) a ORTN de 1964 a fevereiro/86; (b) a OTN de março/86 a dezembro/88; (c) pelo IPC, nos períodos de janeiro e fevereiro/1989 e março/1990 a fevereiro/1991; (d) o INPC de março a novembro/1991;(e) o IPCA - série especial - em dezembro/1991; (f) a UFIR de janeiro/1992 a dezembro/1995; (g) a Taxa SELIC a partir de janeiro/1996 (ERESP 912.359/MG, 1ª Seção, DJ de 03.12.07).

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."

(REsp 1012903/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2008, DJe 13/10/2008)

(grifei)

"TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - APOSENTADORIA COMPLEMENTAR - PREVIDÊNCIA PRIVADA (PETROS) - ISENÇÃO - LEIS 7.713/88 E 9.250/96 - PRECEDENTES.

- Impõe-se observar o momento do recolhimento da contribuição para estabelecer-se a incidência ou não do Imposto de Renda sobre as verbas de complementação da aposentadoria pagas pela previdência privada.

- Recolhidas as contribuições sob a égide da Lei 7.713/88, os benefícios e resgates não sofrerão nova tributação por força do advento da Lei 9.250/95. Somente os benefícios recolhidos a partir de janeiro de 1996, termo inicial de vigência da nova lei, sofrerão a incidência do imposto.

- Recurso especial conhecido e provido."

(REsp 511.141/BA, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2004, DJ 22/11/2004) (grifei)

É irrelevante o fato de o benefício previdenciário ter sido concedido antes ou sob a égide da Lei n.º 7.713/88: a restituição do imposto de renda deve ser proporcional às contribuições vertidas ao fundo de previdência complementar a cargo do beneficiário, dentro do lapso de 01.1989 a 12.1995.

É que a vedação ao bis in idem não depende do momento do resgate ou do início da fruição do benefício pelo contribuinte. Comprovado que, durante a vigência da Lei n.º 7.713/88, houve contribuição para a formação do fundo, independentemente se mantida a atividade laboral ou se passado à inatividade, e havendo nova incidência de imposto de renda retido na fonte na fruição do benefício, é devida a repetição do indébito tributário.

No caso em tela, há comprovação nos autos de que o autor recolheu as contribuições ao fundo de previdência da CESpE no período de 01.1990 a 12.1995 (f. 79-83).

A restituição, por outro lado, não se refere à totalidade das contribuições vertidas para o fundo de previdência entre 01.01.1989 a 31.12.1995, nem abarca todas as participações (do empregado, do empregador e do patrocinador), e sim apenas os valores correspondentes à parte do empregado nas contribuições.

O imposto de renda incidente sobre as contribuições vertidas pelo autor ao fundo de previdência privada no período deve ser corrigido pela OTN, BTN, INPC e expurgos inflacionários. Esse montante corresponde ao crédito a que o autor faz jus.

A partir da vigência da n.º Lei 9.250/95, como o imposto de renda passou a recair sobre as parcelas de complementação de aposentadoria, o montante correspondente a esse crédito a que o autor tem direito deve ser deduzido do benefício por ele recebido mensalmente, até o esgotamento do crédito.

A esse respeito, colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO - IRPF - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, através da Resolução n. 561/CJF, de 02.07.2007, os índices utilizados para o cálculo da correção monetária na repetição do indébito tributário, devem ser os seguintes: (a) IPC, de março/1990 a janeiro/1991; (b) INPC, de fevereiro a dezembro/1991; (c) UFIR, a partir de janeiro/1992; (d) taxa SELIC, exclusivamente, a partir de janeiro/1996. Precedentes.

2. Não incidência da taxa SELIC ainda na fase de atualização para aferição do montante a ser deduzido da base de cálculo do imposto de renda, tratando-se de mera atualização monetária.

3. Recurso especial conhecido e não provido".

(REsp 1160833/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010) (grifei)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. LEI 7.713/88 (ART. 6º, VII, B), LEI 9.250/95 (ART. 8º, I E II). CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. FORMA DE LIQUIDAÇÃO. DEDUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS ENTRE 1989 E 1995 DOS RENDIMENTOS DE 1996 EM DIANTE, OBSERVADO O LIMITE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS RECEBIDOS NOS PERÍODOS DE APURAÇÃO E NÃO A FAIXA DE ISENÇÃO.

1. O art. 8º, I, da Lei n. 9.250/95 estabelece que a base de cálculo do imposto de renda compreende a soma de todos os rendimentos, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva.

2. Quanto a decisão judicial reconhece, na esteira do recurso representativo da controvérsia REsp. Nº 1.012.903 - RJ (Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.10.2008) que "é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria", está a considerar somente o valor do benefício previdenciário como rendimento não tributável.

3. Sendo assim, o valor correspondente às contribuições vertidas pela parte autora, no período entre 1989 e 1995 (ou até a data da sua aposentadoria se ocorrida em momento anterior), devidamente atualizado, constitui-se no crédito a ser deduzido exclusivamente do montante correspondente às parcelas de benefício de aposentadoria complementar, apurando-se a base de cálculo do imposto de renda. O limite a ser respeitado na utilização dos créditos para a dedução deve ser o do valor do benefício recebido da entidade de previdência e não o da faixa de isenção. Método de cálculo já aceito por esta Casa no REsp. n. 1.086.148-SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15.04.2010.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido".

(REsp 1221055/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 05/12/2012) (grifei)

"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ATUALIZAÇÃO DAS PARCELAS A SEREM DESCONTADAS. SELIC. NÃO-INCIDÊNCIA.

1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a taxa SELIC apenas incide quando da restituição dos tributos recolhidos indevidamente para efeito de atualização monetária.

2. No caso, o valor das contribuições destinadas à previdência privada no período entre 1989 e 1995, devidamente atualizado, corresponde ao crédito a ser deduzido, sendo a base de cálculo do IR calculada pela diferença entre o montante das parcelas anteriormente vertidas ao fundo de previdência e esses valores a serem abatidos. Logo, a atualização dessas contribuições deve ocorrer, desde a data de cada retenção de imposto de renda até a data do cálculo, pela variação do BTN e INPC, mais expurgos inflacionários, não se aplicando a taxa SELIC, visto que essas verbas não possuem natureza tributária.

3. Recurso especial provido".

(REsp 1212744/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 10/12/2010)

(grifei)

A questão relativa à prescrição do direito de pleitear repetição de indébito para tributos sujeitos a lançamento por homologação foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 566.621:

"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/05, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido". (RE 566621, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 10-10-2011) (grifei)

Neste julgamento, o Supremo Tribunal Federal definiu que às ações ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005 (de 09.06.2005), aplica-se o prazo de dez anos de prescrição (tese dos "cinco mais cinco"), ao passo que às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei, aplica-se a prescrição quinquenal.

No mesmo sentido, a jurisprudência desta Turma:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ART. 1.013, § 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. AÇÃO DE REPETIÇÂO DE INDÉBITO. IRRF. LEGITIMIDADE DO AUTOR. RESTIUIÇÃO. NÃO CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ART. 168, INC. I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. CONDENAÇÃO DO AUTOR AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/73. APLICAÇÃO. REGRA DE DIREITO MATERIAL. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1 - Compulsando os autos, verifica-se que não obstante o recolhimento indevido a título de IRRF tenha sido feito em nome da Itaú Corretora de Valores Ltda, o Banco Itaú S/A, sucedido por Itaú Unibanco S/A, autor da presente ação, ora apelante, protocolizou junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB à época (04/06/2004) Pedido de Retificação de DARF - REDARF (fls. 111/116). Observa-se, outrossim, conforme documentos de fls. 702/719, acostados aos autos, que a SRFB promoveu a retificação dos DARF's, conforme requerido, para fazer constar como contribuinte o ITAÚ UNIBANCO S/A e não a Itaú Corretora de Valores Ltda. Desse modo, restou caracterizada a legitimidade ativa do autor, ora recorrente, para o ajuizamento desta ação de repetição de indébito, restando cabível o exame de mérito da presente demanda. 2 - Inicialmente, cumpre mencionar que nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o Tribunal pode julgar desde logo a lide se o processo estiver em condições de imediato julgamento, a teor do disposto no art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil/2015. Observa-se, nestes autos, que a União (Fazenda Nacional), que compõe o polo passivo desta demanda, foi devidamente intimada, tanto para a apresentação de contestação, quanto das contrarrazões, as quais foram tempestivamente juntadas, encontrando-se o processo suficientemente instruído. Assim, não se verifica a hipótese de necessidade de retorno dos autos ao juízo de origem, impondo-se a análise do mérito por esta Corte. 3 - No caso dos autos, considerando o recolhimento efetuado indevidamente pelo autor (pagamento) a título de IRRF em 31/08/2000 (DARF's de fls. 112/116 dos autos) como hipótese de extinção do crédito tributário, considera-se prescrito o direito do ora apelante pleitear a restituição de valores pagos após o decurso de 5 anos a contar do pagamento efetivado, a teor do disposto no art. 168, inc. I, do CTN. Outrossim, considerando a data de ajuizamento da presente ação em 08/06/2010 e a data de pagamento do tributo indevidamente recolhido em 31/08/2000, é de rigor o reconhecimento da ocorrência da prescrição do direito do recorrente de pleitear a restituição do indébito tributário relativo ao IRRF. 4 - Por derradeiro, cumpre salientar, no caso em comento, ao contrário do alegado pelo autor, ora recorrente, que a conclusão do processo administrativo nº 16327.000451/2002-74, em 16/12/2002 (consulta feita pelo requerente à SRFB quanto ao cabimento ou não do recolhimento do IRRF feito equivocadamente pelo contribuinte) e do processo de nº 16327.001718/2000-26 (ressalte-se, -esse em nome da Itaú Corretora de Valores S/A -, julgado pelo 1º Conselho de Contribuintes em 26/07/2006, e arquivado em 15/07/2009, conforme se verifica às fls. 145/156, para fins de reconhecimento da ocorrência de denúncia espontânea com o afastamento da aplicação da multa de mora) não interfere na fixação do termo inicial de contagem do prazo prescricional para fins de pedido de restituição de indébito tributário, porquanto se trata de objetos distintos do objeto desta demanda, não tendo o condão de suspender ou interromper o prazo prescricional inserto no art. 168, inc. I, do CTN. Outrossim, considerando a data de ajuizamento da presente ação em 08/06/2010 e a data de pagamento do tributo indevidamente recolhido em 31/08/2000, é de rigor o reconhecimento da ocorrência da prescrição do direito do recorrente de pleitear a restituição do indébito tributário relativo ao IRRF. 5 - No tocante à sucumbência, não obstante o disposto no artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, verifica-se que o arbitramento da verba sucumbencial - por se tratar de regra de direito material -, deve ser feito de acordo com a lei vigente na data da prolação da sentença. Assim, prolatada a sentença enquanto vigorava o Código de Processo Civil de 1973, devem ser aplicadas as regras referentes à verba honorária consoante o disposto naquele diploma legislativo, em especial, o previsto no artigo 20, § 4º.6 - Vale frisar que a fixação dos honorários advocatícios deve estar em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, valorando o trabalho profissional do patrono da parte, tendo-se em conta o caráter alimentar da verba honorária, sem, contudo, caracterizar locupletamento ilícito. 7 - Outrossim, considerando tratar-se o caso em exame de matéria estritamente de direito, bem como a natureza da demanda, a ausência de complexidade e de condenação, o valor atribuído à causa (R$ 2.326.695,91), e à luz dos demais critérios estabelecidos no § 4º, do art. 20 do Código de Processo Civil/73, mediante apreciação equitativa do magistrado, o qual está legitimado a utilizar tanto de percentuais sobre o valor da causa ou da condenação, bem como fixar os honorários em valor determinado, entendo afigurar-se razoável a fixação de honorários advocatícios a favor da União (Fazenda Nacional) no valor de R$ 200.000,00. 8 - Apelação parcialmente provida." (AC 00126937820104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3:24/03/2017) (grifei)

"DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 566.621/RS E RECURSO ESPECIAL Nº 1.269.570/MG. AÇÃO AJUIZADA APÓS 09/06/2005. PRAZO QUINQUENAL. CONTRIBUIÇÃO AO PIS FOLHA DE PAGAMENTO. ENTIDADE DE FINS NÃO LUCRATIVOS. LEI COMPLEMENTAR Nº 7/70. MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.212/1995 E REEDIÇÕES. LEI Nº 9.715/1998. EXIGIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1 - O Superior Tribunal de Justiça - STJ adotava a orientação de que o prazo prescricional na repetição de indébito de cinco anos definido na Lei Complementar n. 118/2005 somente incidiria sobre os pagamentos indevidos realizados a partir da entrada em vigor da referida lei, ou seja, 09/6/2005 (REsp 1.002.032/SP, julgado pelo regime dos recursos repetitivos - art. 543-C do CPC/1973). Entretanto, esse entendimento foi superado quando, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 566.621/RS, pacificou a tese de que o prazo prescricional de cinco anos definido na LC nº 118/2005 deve incidir sobre as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir da entrada em vigor da nova lei (09/06/2005), ainda que essas ações digam respeito a recolhimentos indevidos realizados antes da sua vigência. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp nº 1.269.570/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), adequou a jurisprudência do STJ ao posicionamento do STF.

2 - Assim, para a contagem do prazo para repetição ou compensação do indébito tributário de tributos lançados por homologação, deve ser observado: I) para ações ajuizadas até 08/06/2005, o prazo é de 10 anos contados do fato gerador; II) Para ações judiciais ajuizadas a partir do início de vigência da Lei Complementar nº 118/2005 (09/06/2005), o prazo é de 5 anos contados do pagamento indevido (art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005), independentemente da data do vencimento do tributo.

3 - No presente caso, a demanda foi ajuizada após o início de vigência da LC 118/2005, devendo, portanto, ser adotado o prazo prescricional quinquenal contado a partir do pagamento indevido na forma do seu art. 3º. Tendo em vista que o período objeto do pedido de restituição é de 2000 a 2009 e que a ação foi ajuizada em 08/06/2010, restam prescritos eventuais indébitos pagos a título de PIS pela parte autora antes de 08/06/2005.

4 - Com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Lei n.º 2.445/1988 e 2.448/1988, a sistemática de apuração da base de cálculo da contribuição ao PIS se manteve na forma do parágrafo único do art. 6.º da LC 7/70 até o advento da MP n.º 1.212/1995, convertida na Lei n.º 9.715/1998. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADIN 1417-0/DF, posicionou-se pela constitucionalidade da MP 1.212/95 (e reedições), convertida na lei n.º 9.715/1998, a qual revogou a Lei Complementar n.º 7/70.

5 - Ao se compulsar os autos, observa-se que foram juntados comprovantes de pagamento de PIS - Folha de Pagamento, código 8301, relativos ao período de 2000 a 2009. De junho de 2005 em diante (inclusive a partir de 2000) não se aplicavam à parte autora os Decretos-leis nº 2.445/88 e 2.449/88, não somente pela declaração de inconstitucionalidade pelo E. STF e suspensão de vigência pelo Senado, mas porque em 2000 já estava em vigor a Lei nº 9.715/1998, que é resultante da conversão da Medida Provisória nº 1.212/95, reeditada até a Medida Provisória nº 1.676-38/98, e dispôs em seu artigo 2º, inciso II, que o PIS das entidades sem fins lucrativos seria calculado sobre a folha de salários. Esse dispositivo da Lei nº 9.715/98 vigorou até 30/06/1999, data de início de vigência da Medida Provisória nº 1.858-6/99, a qual foi reeditada até a Medida Provisória nº 2.158-35/2001. O artigo 8º, inciso II, da mesma lei, por sua vez, estabeleceu a alíquota de 1% sobre a folha de salários.

6 - Recurso de apelação desprovido." (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1795881 - 0004497-04.2010.4.03.6106, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 26/01/2017, e-DJF3:03/02/2017) (grifei)

Impende destacar, outrossim, que a violação do direito, para fins de cálculo do prazo prescricional na repetição do indébito, ocorre por ocasião da retenção do imposto de renda no pagamento da aposentadoria complementar, calculado sobre a parcela do benefício complementar que corresponde às contribuições dos próprios beneficiários, que já sofreram tributação na ocasião em que vertidas ao fundo de previdência

Assim, o que configura tributação indevida, sujeita à restituição, é a retenção no pagamento da complementação do benefício de aposentadoria, por configurar dupla incidência; a tributação que ocorreu enquanto o beneficiário contribuía à formação do fundo de aposentadoria complementar era devida.

Portanto, não há falar em restituição do imposto de renda retido sobre as contribuições do beneficiário, e, via de consequência, não há de se falar em cômputo da prescrição desde a época em que realizadas tais contribuições.

De acordo com a orientação fixada pelo STJ sobre o tema, em se tratando de obrigação de trato sucessivo, só se configura a prescrição dos valores indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NÃO-OCORRÊNCIA DA SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE EM RECORRER AO STJ.

CONFIRMAÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

1. Não procede a alegação de contrariedade ao art. 535, II, do CPC, pois o Tribunal de origem, ao acolher os embargos de declaração, acabou por esclarecer a questão relativa à prescrição.

2. Tanto o STF quanto o STJ entendem que, para as ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação ajuizadas a partir de 09.06.2005, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos com termo inicial na data do pagamento; para as ações ajuizadas antes de 09.06.2005, deve ser aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º, com o do art. 168, I, do CTN (tese do 5+5).

3. Somente a partir da vigência da Lei 9.250/95 é que surgiu a questão do alegado bis in idem referente aos valores pagos a título de imposto de renda sobre as prestações mensais do benefício de complementação de aposentadoria. Nas obrigações de trato sucessivo, que se renovam mês a mês, como no caso em apreço, em que se trata das prestações mensais do benefício de complementação de aposentadoria, o termo inicial do prazo quinquenal para se pleitear a restituição do imposto de renda retido na fonte sobre a complementação de aposentadoria segue a mesma sistemática, de maneira que, ajuizada a ação em 24.5.2005, não há que se falar em parcelas prescritas. Nesse sentido, aliás, são os seguintes precedentes jurisprudenciais desta Corte: AgRg no REsp 1.042.540/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14.6.2010; EDcl no REsp 761.149/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 8.9.2008. Portanto, quanto à questão em torno da prescrição, o recurso especial é inadmissível pela falta de interesse em recorrer ao STJ, já que o Tribunal de origem deu provimento à apelação e aplicou ao caso a tese dos 5 + 5.

4. Agravo regimental não provido."

(AgRg no REsp 1385360/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE PRESTAÇÕES MENSAIS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. PRESCRIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RETIDOS NA FONTE ANTES DO QUINQUÊNIO QUE ANTECEDE A PROPOSITURA DA AÇÃO. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. FORMA DE APURAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS ENTRE 1989 E 1995 DOS RENDIMENTOS DE 1996 EM DIANTE, OBSERVADO O LIMITE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS RECEBIDOS NOS PERÍODOS DE APURAÇÃO E NÃO A FAIXA DE ISENÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Tanto o STF quanto o STJ entendem que, para as ações judiciais visando à restituição e/ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação ajuizadas a partir de 09.06.2005, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos com termo inicial na data do pagamento. Para as ações ajuizadas antes de 09.06.2005, deve ser aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º, com o do art. 168, I, do CTN (tese do 5+5). Precedente do STJ: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.269.570-MG, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23.05.2012. Precedente do STF (repercussão geral): recurso representativo da controvérsia RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011. 2. O art. 8º, I, da Lei n. 9.250/95 estabelece que a base de cálculo do imposto de renda compreende a soma de todos os rendimentos, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva. 3. Quando a decisão judicial reconhece, na esteira do recurso representativo da controvérsia REsp. Nº 1.012.903 - RJ (Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.10.2008) que "é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria", está a considerar somente o valor do benefício previdenciário como rendimento não tributável. 4. Sendo assim, o valor correspondente às contribuições vertidas pela parte autora, no período entre 1989 e 1995 (ou até a data da sua aposentadoria se ocorrida em momento anterior), devidamente atualizado, constitui-se no crédito a ser deduzido exclusivamente do montante correspondente às parcelas de benefício de aposentadoria complementar, apurando-se a base de cálculo do imposto de renda. O limite a ser respeitado na utilização dos créditos para a dedução deve ser o do valor do benefício recebido da entidade de previdência e não o da faixa de isenção. Método de cálculo já aceito por esta Casa no REsp. n. 1.086.148-SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15.04.2010. 5. Este Tribunal Superior firmou sua jurisprudência no sentido de que deve ser autorizada a repetição dos valores mediante restituição, via precatório, sendo desnecessária a comprovação, pelo contribuinte, de eventual compensação dos valores indevidamente retidos na declaração anual de ajuste. No caso, o Tribunal de origem autorizou a repetição dos valores mediante restituição, via precatório, bem como não imputou ao contribuinte o ônus de eventual compensação dos valores indevidamente retidos na declaração anual de ajuste. Logo, o acórdão recorrido está em consonância com a Súmula 394 e a jurisprudência dominante do STJ. 6. Recurso especial não provido."

(STJ, REsp 1278598/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 14/02/2013)

In casu, de fato, está parcialmente prescrito o direito de ação do autor.

Considerando a documentação trazida aos autos, conclui-se que o autor começou a receber o benefício de complementação de aposentadoria, diga-se, a previdência complementar da CESPE, a partir de 13.5.97 (f. 14).

Como o aforamento desta ação de repetição de indébito somente aconteceu em 10.2.2010 (f. 2), estão prescritos os valores indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, ou seja, os relativos ao indébito ocorrido anteriormente a 10.2.2005, tal como consignado em sentença.

Destarte, deve ser elaborado cálculo judicial para fixar o montante devido, considerada a prescrição quinquenal e determinado o percentual de isenção incidente sobre o benefício de complementação de aposentadoria, a ser pago até o limite do crédito, se saldo houver.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação.

É como voto.

NELTON DOS SANTOS
Desembargador Federal Relator

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