PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. CABIMENTO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. PENSÃO POR MORTE...

Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP

5138802-77.2019.4.03.9999

Relator(a)

Juiz Federal Convocado SYLVIA MARLENE DE CASTRO FIGUEIREDO

Órgão Julgador
10ª Turma

Data do Julgamento
06/08/2019

Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 13/08/2019

Ementa


E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA EM FACE DA FAZENDA
PÚBLICA. CABIMENTO.REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. PENSÃO POR MORTE.
MENORES SOB GUARDA DA AVÓ. ÓBITO DA DETENTORA DA GUARDA APÓS A
ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
I – O entendimento de que não é possível a concessão de tutela de urgência, atualmente prevista
no artigo 300 do Novo CPC, em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão
previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em
pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação
provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à
disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em
impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.
II - Remessa oficial tida por interposta, na forma da Súmula 490 do STJ.
III - Cabível a concessão do benefício de pensão por morte aos menores sob guarda da avó
falecida, da qual dependiam economicamente, considerando que os pais dos autores deixaram
de exercer de fato seu poder familiar, obtendo a de cujus sua guarda de fato e também de direito.
IV - As alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao
menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor
sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
V – Mantido o termo inicial do benefício na forma da sentença, ou seja, a contar da data do
falecimento da avó guardiã (21.04.2016), sendo devido até a data em que os autores
completarem 21 anos de idade.
VI - Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, a teor do
disposto no artigo 85, § 11, do CPC, fica a base de cálculo da verba honorária majorada para as
parcelas vencidas até a presente data, mantido o percentual de 10%.
VII - Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, improvidas.

Acórdao



APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5138802-77.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS


APELADO: VITOR HENRIQUE TEODORO MIRANDA, LUARA STELA TEODORO MIRANDA

REPRESENTANTE: ALINE CRISTINA TEODORO MIRANDA

Advogado do(a) APELADO: MARCIO ANTONIO DOMINGUES - SP117736-N,
Advogado do(a) APELADO: MARCIO ANTONIO DOMINGUES - SP117736-N,









APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5138802-77.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VITOR HENRIQUE TEODORO MIRANDA, LUARA STELA TEODORO MIRANDA
REPRESENTANTE: ALINE CRISTINA TEODORO MIRANDA
Advogado do(a) APELADO: MARCIO ANTONIO DOMINGUES - SP117736-N,
Advogado do(a) APELADO: MARCIO ANTONIO DOMINGUES - SP117736-N,
OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

AExma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de apelação
interposta em face de sentença que julgou procedente pedido formulado em ação previdenciária,
para condenar o INSS a conceder aos autores o benefício de pensão por morte decorrente do
falecimento de Maria Luiza Teodoro, ocorrido em 21.04.2016, a contar da data do óbito, até a
data em que completarem 21 anos de idade. Os valores em atraso deverão ser acrescidos de
correção monetária calculada pelos índices legais aplicáveis, de acordo com a correção dos
benefícios previdenciários, e juros de mora na forma do artigo 1°-F da Lei n° 9.494/97. O réu foi
condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% das parcelas
vencidas até a data da sentença. Não houve condenação em custas. Deferida a antecipação dos
efeitos da tutela, determinando-se a implantação do benefício no prazo máximo de 30 (trinta)
dias, sob pena de multa.

Objetiva o réu a reforma de tal sentença, requerendo, inicialmente o recebimento de seu recurso
no efeito suspensivo, insurgindo-se em face da concessão da antecipação dos efeitos da tutela
no bojo da sentença. No mérito, alega, em síntese, que não foram preenchidos os requisitos
necessários à concessão do benefício almejado, tendo em vista a ausência de dependência
econômica dos autores, na condição de menores sob guarda. Suscita o prequestionamento da
matéria ventilada.


Com as contrarrazões da autora, vieram os autos a esta Corte.

Pelos docs. ID Num. 25459396 - Pág. 1 e Num. 25459401 - Pág. 1 foi noticiada a implantação do
benefício em favor dos demandantes.

O Ministério Público Federal exarou parecer, opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.








APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5138802-77.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VITOR HENRIQUE TEODORO MIRANDA, LUARA STELA TEODORO MIRANDA
REPRESENTANTE: ALINE CRISTINA TEODORO MIRANDA
Advogado do(a) APELADO: MARCIO ANTONIO DOMINGUES - SP117736-N,
Advogado do(a) APELADO: MARCIO ANTONIO DOMINGUES - SP117736-N,

OUTROS PARTICIPANTES:





V O T O


Do juízo de admissibilidade.

Recebo a apelação do INSS, na forma do artigo 1.011 do CPC de 2015 apenas em seu efeito
devolutivo.

Com efeito, cumpre assinalar que o entendimento de que não é possível a concessão de tutela de
urgência, atualmente prevista no artigo 300 do Novo CPC, em face da Fazenda Pública,
equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação
do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime
de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como
assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não
havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o
trânsito em julgado da sentença.

Da remessa oficial tida por interposta.

De início, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentença ilíquidas.

Do mérito.

Objetivam os autores Vitor Henrique Teodoro Miranda e Luara Stela Teodoro Miranda, nascidos,
respectivamente, em 26.04.2002 e 21.05.2004, a concessão do benefício de pensão por morte,
em decorrência do falecimento de sua avó, Maria Luiza Teodoro, ocorrido em 21.04.2016,
consoante certidão de óbito acostada aos autos, vez que se encontravam sob sua guarda judicial.

A qualidade de segurada da falecida é incontroversa, tendo em vista que estava em gozo do
benefício de auxílio-doença, conforme se infere dos dados do CNIS.

No que tange à condição de dependentes dos autores, na condição de menores sob guarda,
cumpre elucidar que o regime jurídico a ser observado no caso em tela é aquele vigente à época
do falecimento da Sra. Maria Luiza Teodoro, (21.04.2016), devendo-se aplicar, portanto, o
regramento traçado pelo art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº
9.528/97, que está assim redigido:


Artigo 16 - São beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, na condição de

dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição,
menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
IV - (Revogado pela Lei 9.032/1995)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às
prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e
desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união
estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do artigo 226 da Constituição
Federal.
§ 4º - A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais
deve ser comprovada.

Verifica-se dos autos que foi carreada cópia de termo de guarda definitiva e responsabilidade
(doc. ID Num. 25459076 - Pág. 1), no qual consta que foi atribuída à falecida a guarda legal
definitiva dos menores, ora autores.

As testemunhas ouvidas no curso da instrução processual foram categóricas no sentido de que
os autores residiam com sua avó, a qual era a única responsável por seu sustento e educação.

Com efeito, a Sra. Maria Rute Ramos, que trabalhava no hospital em que eram atendidos os
menores, afirmou que, nas situações em que foi necessário leva-los ao pronto socorro, em
também nas ocasiões em que eles foram submetidos a internações, a Sra. Maria Luiza era a
única acompanhante e responsável pelas crianças.

A Sra. Lucia Helena dos Santos, vizinha da Sra. Maria Luiza, afirmou que a genitora dos autores
“perdeu” a guarda deles, pois não tinha condições de cria-los e queria mudar-se para outra
cidade, tendo retornado ao convívio destes apenas quando a Sra. Maria Luiza faleceu e não
havia mais quem cuidasse das crianças.

A Sra. Maria Rute Ramos confirmou as afirmações das demais testemunhas, acrescentando que
após o falecimento da Sra. Maria Luiza os autores passaram a necessitar da ajuda de vizinhos
para a sua sobrevivência, que os auxiliam com a doação de alimentos.

Importante salientar que não há nos autos qualquer notícia acerca de eventual participação da
genitora dos autores para a sua mantença, mediante remessa regular de numerário ou
mantimentos, em período anterior ao óbito da Sra. Maria Luiza. O pai dos menores não é
conhecido.

Neste sentido já decidi:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. MENORES SEM BENS SOB
GUARDA NÃO-CIRCUNSTANCIAL DO AVÔ. ÓBITO DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A
ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2ª, DA LEI Nº 8.213/91. SENTIDO DA EXPRESSÃO "MENOR
TUTELADO". TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.
I - Resta comprovada a condição de segurado do falecido, uma vez que este era titular do
benefício de aposentadoria por invalidez à época do óbito.
II - Como o avô das demandantes obteve a guarda de direito, e considerando o esmaecimento do
poder familiar de seus pais, ante o não cumprimento de seus deveres, notadamente o de prestar
alimentos, é de se reconhecer que tal guarda deve equiparar-se à tutela, já que os requisitos
desta estavam há muito cumpridos.
III - O instituto da tutela - tanto no Código Civil de 1916, como no atual - objetiva, principalmente,
a proteção do menor com patrimônio, ou seja, destina-se primordialmente à preservação de seus
bens, não se justificando, portanto, a interpretação no sentido de que o art. 16, § 2º, da Lei
8.213/91 tenha dado prioridade à proteção social do menor com patrimônio material.
IV - A interpretação adequada a ser dada à expressão "menor tutelado", contida na atual redação
do artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, é aquela que considera, para fins previdenciários, que
menor tutelado não é apenas o declarado judicialmente, mas também o menor sem patrimônio
material, cujos pais decaíram implicitamente de seu poder familiar e que não esteja sob guarda
circunstancial.
V - As ora demandantes possuíam menos de 18 anos de idade por ocasião do óbito do segurado
instituidor (nascidas em 03.02.1999 e 09.09.2003, contavam com 09 e 04 anos de idade,
respectivamente, na data do falecimento de seu avô), não incidindo a prescrição contra elas, nos
termos do artigo 79 da Lei n. 8. 213/91, razão pela qual o início de fruição da pensão por morte
em comento deve ser a data do óbito.
VI - A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas
competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006
deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos
do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi
dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei
nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da
Lei 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - Resp 1270439/PR).
VII - Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de
Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
VIII - A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações vencidas até a
data do presente julgamento, uma vez que o pedido foi julgado improcedente no r. Juízo a quo,
nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação e de acordo com o entendimento da
10ª Turma desta E. Corte, fixando-se o percentual em 15%, nos termos do art. 20, §4º, do CPC.
IX - As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém
devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º,
parágrafo único).
X - Apelação da parte autora provida.
(AC 2012.03.99.040449-3/SP, Rel. Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO, D.E. de
11.12.2014)


Trago, ainda, o julgado seguinte:



PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA
AVÓ. DEPENDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

POSSIBILIDADE.
1. A Lei 8.213/91, em seu artigo 16, § 2º, equiparava o menor sob guarda ao filho do segurado,
porém esse dispositivo foi modificado pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida Provisória nº
1.523/1996), que permitiu a equiparação apenas para o menor tutelado, além do enteado.
2. Ao juiz é vedado substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicar ao caso concreto.
Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples
interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a
respeito do tema, no artigo 227, § 3º, II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos
previdenciários, artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e artigo
26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil, de
observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF.
3. Da análise do termo de guarda e responsabilidade, lavrado pela 2ª Vara da Infância e da
Juventude de Presidente Prudente (fls. 29), extrai-se que os autores, nascidos, respectivamente,
em 17/01/1993 e 31/10/1996, foram entregues à avó, em 20/09/1999, por prazo indeterminado,
com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor. Outrossim, a
prova testemunhal ampliou a eficácia probatória do documento juntado aos autos, quanto à
dependência econômica dos autores em relação à avó (fls. 159). Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça e da Décima Turma desta Corte Regional.
4. A pensão por morte ora deferida é de ter por vista, exclusivamente, o benefício de
aposentadoria desfrutado pela avó, dado que a pensão por morte que recebia era decorrente de
relação jurídica estranha à parte autora desta ação.
5. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos.
(AC 2009.61.12.010518-8/SP, Rel. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA, D.E. 04.12.2014)

Nesse sentido, observo, ainda, que as alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o
condão de derrogar o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de
13.07.1990), o qual confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente,
para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à
ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz
distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de
dependente, por presumida.

Destarte, restam preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão por
morte.

Mantido o termo inicial do benefício na forma da sentença, ou seja, a contar da data do
falecimento da avó guardiã (21.04.2016), sendo devido até a data em que os autores
completarem 21 anos de idade (26.04.2023 - Vitor e 21.05.2025 – Luara).

O valor do benefício deve ser calculado na forma do art. 75 da Lei n. 8.213/91.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência,
observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947. Quanto aos juros de
mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, a teor do
disposto no artigo 85, § 11, do CPC, fica a base de cálculo da verba honorária majorada para as
parcelas vencidas até a presente data, mantido o percentual de 10%.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei
9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta.
Os valores em atraso serão resolvidos em sede de liquidação, compensando-se aqueles já
recebidos por força da antecipação dos efeitos da tutela.

É como voto.
E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA EM FACE DA FAZENDA
PÚBLICA. CABIMENTO.REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. PENSÃO POR MORTE.
MENORES SOB GUARDA DA AVÓ. ÓBITO DA DETENTORA DA GUARDA APÓS A
ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
I – O entendimento de que não é possível a concessão de tutela de urgência, atualmente prevista
no artigo 300 do Novo CPC, em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão
previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em
pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação
provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à
disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em
impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.
II - Remessa oficial tida por interposta, na forma da Súmula 490 do STJ.
III - Cabível a concessão do benefício de pensão por morte aos menores sob guarda da avó
falecida, da qual dependiam economicamente, considerando que os pais dos autores deixaram
de exercer de fato seu poder familiar, obtendo a de cujus sua guarda de fato e também de direito.
IV - As alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao
menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor
sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
V – Mantido o termo inicial do benefício na forma da sentença, ou seja, a contar da data do
falecimento da avó guardiã (21.04.2016), sendo devido até a data em que os autores
completarem 21 anos de idade.
VI - Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, a teor do
disposto no artigo 85, § 11, do CPC, fica a base de cálculo da verba honorária majorada para as
parcelas vencidas até a presente data, mantido o percentual de 10%.
VII - Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, improvidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egregia Decima
Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regiao, por unanimidade, negar provimento a apelacao
do INSS e a remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA