10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005052-55.2019.4.03.6126
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: ANTONIO LUCIO DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: SILVANA MARIA DA SILVA PEREIRA - SP176360-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIO LUCIO DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: SILVANA MARIA DA SILVA PEREIRA - SP176360-A
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005052-55.2019.4.03.6126
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: ANTONIO LUCIO DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: SILVANA MARIA DA SILVA PEREIRA - SP176360-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIO LUCIO DA SILVA
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos por Antonio Lucio da Silva contra o v. acórdão proferido pela Décima Turma dessa Corte assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. RUÍDO. FRIO. CÂMARA FRIA. AGENTES QUÍMICOS. ANÁLISE QUALITATIVA . AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. COMPROVAÇÃO DO LABOR ESPECIAL EM JUÍZO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA APOSENTAÇÃO. TEMA 1124/STJ. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- A Constituição da República (CR) previa na redação original do artigo 202, I e II, e § 1º, a aposentadoria por tempo de serviço, concedida com proventos integrais, após 35 (trinta e cinco) anos de trabalho, ao homem, e, após 30 (trinta), à mulher, ou na modalidade proporcional, após 30 (trinta) anos de trabalho, ao homem, e, após 25 (vinte e cinco), à mulher.
- O exercício de atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade, garante ao trabalhador a conversão em tempo comum para fins de aposentação por tempo de contribuição.
- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.
- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.
- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.
- O enquadramento da especialidade em razão da atividade profissional é possível até 28/04/1995.
- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.
- A intensidade dos referidos agentes químicos se dá por meio de análise qualitativa, nos termos do Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, ou seja, basta apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Precedentes.
- As atividades profissionais com exposição habitual e permanente ao agente frio, em temperatura ambiente abaixo de 12ºC, são admitidas como especiais, de acordo com os itens 1.1.2 dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979. O Anexo IX da NR-9 do Ministério do Trabalho e Emprego elenca ser atividade especial aquela em que se há exposição ao frio em câmara frigorífica ou similar sem a proteção adequada.
- No caso concreto, considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 29/05/1987 a 30/11/1987, 01/12/1987 a 25/07/1988, 23/02/1989 a 25/07/1989, 01/10/1989 a 02/01/1992, 01/09/1994 a 22/03/2000, 01/09/2004 a 21/11/2018 e 22/11/2018 a 11/09/2019.
-Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, afere-se que a parte autora possuía na data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 26/11/2018, o total de 23 anos, 7 meses e 20 dias de tempo de contribuição especial, tempo insuficiente para lhe garantir a concessão, desde a referida data, do benefício de aposentadoria especial.
- Contudo, diante dos períodos especiais ora reconhecidos, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somados aos demais interregnos de labor comum apontados no relatório CNIS, perfaz a parte autora, na data do requerimento administrativo (DER), em 26/11/2018, o total de 37 anos, 9 meses e 24 dias de tempo de contribuição e 56 anos, 8 meses e 5 dias de idade, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (94.50 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
- No caso em comento, parte dos períodos de labor especial foi comprovada no curso do processo, a respaldar a necessidade de sobrestamento do feito na fase de execução, para que sejam observados os exatos parâmetros do que for assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ.
- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2001, observados o Tema 96/STF e a Súmula Vinculante 17/STF.
- Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na r. sentença em 2% (dois pontos percentuais), observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 5º e 11, do CPC.
- Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora parcialmente provida.
-De ofício, determinado que o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício seja estabelecido de acordo com o que ficar assentado no Tema 1124/STJ.
Sustenta o embargante, em síntese, que o acórdão foi omisso quanto ao pedido de reafirmação da DER. Afirma que houve o reconhecimento da especialidade dos períodos declinados pelo embargante, somando 37 anos, 09 meses e 24 dias e 94.5 pontos, para a DER de 26/11/2018, reconhecendo o direito à aposentadoria por tempo de contribuição, com incidência do fator previdenciário. Todavia, ressalta que continuou a contribuir com a autarquia, no curso do processo, até a rescisão contratual em 25/11/2019, tendo preenchido os requisitos para um melhor benefício, tendo atingido 96 pontos nos termos do artigo 29-C, o que enseja a aplicação do tema 995 do STJ. Requer sejam os embargos de declaração conhecidos e providos para com a apreciação do pedido de reafirmação da DER, momento em que o embargante alcançou os requisitos para concessão do melhor benefício (02/09/2019), com alteração do julgado.
Devidamente intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.
É o relato do essencial. Cumpre decidir.
10ª Turma
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Advogado do(a) APELANTE: SILVANA MARIA DA SILVA PEREIRA - SP176360-A
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
São possíveis embargos de declaração se a decisão ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015.
No caso, o acórdão, conforme afirma o embargante, reconheceu como de atividade especial os períodos de 29/05/1987 a 30/11/1987, 01/12/1987 a 25/07/1988, 23/02/1989 a 25/07/1989, 01/10/1989 a 02/01/1992, 01/09/1994 a 22/03/2000, 01/09/2004 a 21/11/2018 e 22/11/2018 a 11/09/2019, o que culminou “na data do requerimento administrativo (DER), em 26/11/2018, o total de 37 anos, 9 meses e 24 dias de tempo de contribuição e 56 anos, 8 meses e 5 dias de idade, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (94.50 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015)”.
O autor, por outro lado, consoante relatado, ressalta que continuou a contribuir para a autarquia, no curso do processo, até a rescisão contratual em 25/11/2019, tendo preenchido os requisitos para um melhor benefício, atingindo 96 pontos nos termos do artigo 29-C da Lei 8.213/91, o que enseja a aplicação do tema 995 do STJ. Almeja, portanto, a reafirmação da DER para 02/09/2019.
Esclareça-se que esse requerimento, inclusive o de reafirmação da DER, constam expressamente da inicial e do recurso de apelação (ID 138513869), mas não foram objeto de apreciação na decisão recorrida.
Consta da apelação que: “Assim, somados o tempo acima e a idade do apelante alcança os 96 pontos (Regra 85/95 progressiva). Portanto, é um benefício melhor do concedido pelo MM Juizo “ aquo”, uma vez que não terá a incidência de fator previdenciário na RMI”.
Por outro lado, o acórdão recorrido afirma:
“Contudo, diante dos períodos especiais ora reconhecidos, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somados aos demais interregnos de labor comum apontados no relatório CNIS, perfaz a parte autora, na data do requerimento administrativo (DER), em 26/11/2018, o total de 37 anos, 9 meses e 24 dias de tempo de contribuição e 56 anos, 8 meses e 5 dias de idade, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (94.50 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da aposentação, a parte autora buscou obter o benefício previdenciário perante a Autarquia Previdenciária, verificando-se das provas dos autos que não apresentou na data do requerimento administrativo (DER), em 26/11/2018, toda a documentação necessária para a comprovação do labor em condições especiais.
De fato, impende registrar que parte das as atividades de natureza especial desempenhadas pela parte autora foram comprovadas em decorrência de PPPs emitidos posteriormente, em 03/10/2023.
Sob tal perspectiva, embora mantida a DIB na data do requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que vier a ser decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ”.
Pois bem.
Desde a inicial o autor indica a possibilidade de já ter atingido o sistema de pontos, o que afastaria a incidência do fator previdenciário in casu.
Realizando-se os cálculos nos moldes propostos pelo embargante, em 02/09/2019 este passa a ter direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com fundamento na EC 20, art. 9º, pois (i) cumpriu o requisito tempo comum, com 38 anos, 10 meses e 19 dias, para o mínimo de 35 anos; (ii) cumpriu o requisito carência, com 359 meses, para o mínimo de 180 meses, sem incidência do fato previdenciário, atingido o sistema de pontos.
Assim, levando-se em conta que o acórdão embargado, proferido em 12/03/2024, considerou a data da DER para reconhecimento do direito à aposentação com fator previdenciário, mas que houve o implemento de condições mais favoráveis ao segurado ainda antes da propositura da ação judicial, há de ser garantida a concessão do benefício previdenciário mais vantajoso.
Tendo em vista que os requisitos para concessão do benefício foram preenchidos no interregno entre a DER (26/11/2018) e a propositura da ação (10/10/2019), inviável a técnica de reafirmação da DER, tal como preconizada no tema 995 do STJ (É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.). Com efeito, a data de cálculo, qual seja 02/09/2019, precede a propositura da ação e é posterior à decisão administrativa (ID 138514837 - p. 68).
Uma vez que a fixação da DIB se dá antes do ajuizamento da ação, o marco originário para a concessão do benefício não deverá ser a data do preenchimento dos seus requisitos, mas sim a da citação, quando o INSS passou a ter conhecimento acerca da pretensão da parte autora que, ao tempo da propositura da demanda, em 10/10/2019, mas após a finalização do processo administrativo, tinha completado o sistema de pontos. Nesse mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.973.941/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 17/3/2022:
"Na espécie, entretanto, ao que se tem dos autos, a parte autora implementou os requisitos necessários à concessão do benefício após o requerimento administrativo, mas antes do ajuizamento da ação.
Assim, é caso de se aplicar entendimento consagrado nesta Corte no sentido de que, na ausência do preenchimento dos requisitos necessários à obtenção de benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo e, tendo sido reconhecido o direito por meio de posterior ajuizamento de ação judicial, o termo a quo do benefício será a data da citação válida. Destaca-se que, nas hipóteses em que houve implementação dos requisitos somente após o requerimento administrativo, este é tido por inexistente".
Assim, o termo inicial dos efeitos financeiros deve ser fixado desde a citação, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021, a partir de quando será aplicada da taxa SELIC, mantidos, no mais, os termos do acórdão embargado.
Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração do embargante, com efeitos infringentes, para consignar o direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com fundamento na EC 20, art. 9º, sem incidência do fator previdenciário, atingido o sistema de pontos, com efeitos financeiros desde a citação, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS APÓS A DATA DA ENTRADA DO REQUERIMENTO E ANTES DA AÇÃO JUDICIAL. TEMA 995 STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER. IMPOSSIBILIDADE. EFEITOS FINANCEIROS. CITAÇÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
1. São possíveis embargos de declaração se a decisão ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015.
2. O alcance do sistema de pontos, inclusive o pedido de reafirmação da DER, constam expressamente da inicial e do recurso de apelação, mas não foi objeto de apreciação na decisão recorrida.
3. O acórdão embargado considerou a data da DER para reconhecimento do direito à aposentação, mas houve o implemento de condições mais favoráveis ao segurado posteriormente. Concessão do benefício previdenciário mais vantajoso.
4. Requisitos para concessão do benefício preenchidos no interregno entre a DER e a propositura da ação, quando já finalizado o processo administrativo. Inviável a reafirmação da DER, tal como preconizada no tema 995 do STJ. Efeitos financeiros desde a citação.
5. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos.
