Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5003495-67.2017.4.03.6105
Relator(a)
Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
13/11/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 21/11/2019
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL. EXISTÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERESSE
DE AGIR CARACTERIZADO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GUARDIÃ.
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. REQUISITO NÃO PREENCHIDO.
BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Rejeitada a preliminar de falta de interesse de agir arguida pela autarquia, pois conforme se
verifica dos autos, a parte autora requereu administrativamente a concessão do benefício de
pensão por morte.
2. Pretende a parte autora a concessão do benefício de pensão por morte em razão do
falecimento da sua tia e guardiã Eunice da Silva, ocorrido em 25/05/2013.
3. Nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei 8.213/91, a pensão por morte é devida ao conjunto dos
dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, independentemente de carência.
4. Considerando que a parte autora estava sob a guarda de sua tia desde 21/02/1980, a
dependência econômica deve ser comprovada.
5. Entretanto, em que pese tenha sido comprovada a incapacidade, não restou demonstrada a
dependência econômica da parte autora em relação à falecida, de modo que não preenchido o
requisito da qualidade de dependente.
6. Não satisfeitos todos os requisitos necessários à concessão do benefício, não faz jus a parte
autora ao recebimento da pensão por morte.
7. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a
gratuidade de justiça.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
8. Preliminar rejeitada. No mérito, apelação do INSS provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003495-67.2017.4.03.6105
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: KELLY REGINA DA SILVA PEREIRA
CURADOR: VALTENICE OLIVEIRA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: LUCINEIA CRISTINA MARTINS RODRIGUES - SP287131-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003495-67.2017.4.03.6105
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: KELLY REGINA DA SILVA PEREIRA
CURADOR: VALTENICE OLIVEIRA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: LUCINEIA CRISTINA MARTINS RODRIGUES - SP287131-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação proposta por KELLY
REGINA DA SILVA PEREIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS,
objetivando a concessão do benefício de pensão por morte.
Juntados procuração e documentos.
O INSS apresentou contestação.
Foi realizada perícia médica e audiência de instrução.
Parecer Ministerial.
O MM. Juízo de origem julgou procedente o pedido.
Inconformada, a autarquia interpôs recurso de apelação alegando, preliminarmente, falta de
interesse de agir em razão da ausência de prévio requerimento administrativo, e, no mérito, que o
menor sob guarda não é dependente. Eventualmente, sustenta a ausência de comprovação da
dependência econômica. Subsidiariamente, requer a modificação do termo inicial do benefício, o
reconhecimento da prescrição quinquenal, bem como a alteração dos consectários legais.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal se manifestou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003495-67.2017.4.03.6105
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: KELLY REGINA DA SILVA PEREIRA
CURADOR: VALTENICE OLIVEIRA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: LUCINEIA CRISTINA MARTINS RODRIGUES - SP287131-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, merece ser afastada a
preliminar de falta de interesse de agir arguida pela autarquia, pois conforme se verifica do
documento juntado à página 01 – ID 60708206, a parte autora requereu administrativamente a
concessão do benefício de pensão por morte.
Passo à análise do mérito.
Pretende a parte autora a concessão do benefício de pensão por morte em razão do falecimento
da sua tia e guardiã Eunice da Silva, ocorrido em 25/05/2013 (página 01 – ID 60708203).
Cabe ressaltar, de início, que não merece prosperar o argumento do INSS de que, em razão da
alteração ocorrida no referido §2º, o menor sob a guarda não pertence mais ao rol de
dependentes do segurado, uma vez que o termo "menor tutelado" abrange o menor sob guarda,
conforme o §3º, do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
"§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e
efeitos de direito, inclusive previdenciários."
Neste sentido, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICABILIDADE DO ESTATUTO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO
MENOR.
1. Caso em que se discute a possibilidade de assegurar benefício de pensão por morte a menor
sob guarda judicial, em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança
e do Adolescente - ECA, sobre norma previdenciária de natureza específica.
2. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu campo de incidência amparado
pelo status de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria comprometida
com as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do
Adolescente.
3. A Lei 8.069/90 representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro
cumprimento da ordem constitucional, haja vista o artigo 227 da Constituição Federal de 1988
dispor que é dever do Estado assegurar com absoluta prioridade à criança e ao adolescente o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
4. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da
pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a
crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e
devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico.
5. Embora a lei complementar estadual previdenciária do Estado de Mato Grosso seja lei
específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente tem norma
específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao menor sob guarda a condição
de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33 , § 3º, Lei n.º 8.069/90),
norma que representa a política de proteção ao menor, embasada na Constituição Federal que
estabelece o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art.
227, caput, e § 3º, inciso II).
6. Havendo plano de proteção alocado em arcabouço sistêmico constitucional e, comprovada a
guarda, deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor.
7. Recurso ordinário provido."(STJ, 1ª Seção, RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, julgado em 26/02/2014, DJe 15/04/2014)
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA
ESTADUAL. MENOR SOB GUARDA DA AVÓ. INCLUSÃO COMO DEPENDENTE.
APLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA.
INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O
PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO
DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA CONTRA OS FUNDAMENTOS
DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DO STJ.
DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Entendimento nesta corte no sentido de que ao menor sob guarda deve ser assegurado o
benefício de pensão por morte em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto
da Criança e do Adolescente - ECA sobre norma previdenciária de natureza específica.
Precedente: RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe
15/04/2014.
2. Nas razões do agravo regimental, a parte agravante combateu apenas o mérito do acórdão
anterior, furtando-se de rebater especificamente os fundamentos da decisão agravada. Nesse
sentido, é entendimento pacífico deste Superior Tribunal sobre a incidência da Súmula n. 182 do
STJ.
3. A decisão monocrática ora agravada baseou-se em jurisprudência do STJ, razão pela qual não
merece reforma.
4. Agravo regimental não provido."(STJ, AgRg no REsp 1476567/MG, Relator Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, j. 02/10/2014, DJe 08/10/2014).
Este também é o entendimento desta Décima Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. MENORES SEM BENS SOB
GUARDA NÃO-CIRCUNSTANCIAL DO AVÔ. ÓBITO DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A
ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2ª, DA LEI Nº 8.213/91. SENTIDO DA EXPRESSÃO "MENOR
TUTELADO". TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. I - Resta comprovada a condição de segurado do
falecido, uma vez que este era titular do benefício de aposentadoria por invalidez à época do
óbito. II - Como o avô das demandantes obteve a guarda de direito, e considerando o
esmaecimento do poder familiar de seus pais, ante o não cumprimento de seus deveres,
notadamente o de prestar alimentos, é de se reconhecer que tal guarda deve equiparar-se à
tutela, já que os requisitos desta estavam há muito cumpridos. III - O instituto da tutela - tanto no
Código Civil de 1916, como no atual - objetiva, principalmente, a proteção do menor com
patrimônio, ou seja, destina-se primordialmente à preservação de seus bens, não se justificando,
portanto, a interpretação no sentido de que o art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91 tenha dado prioridade
à proteção social do menor com patrimônio material. IV - A interpretação adequada a ser dada à
expressão "menor tutelado", contida na atual redação do artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, é
aquela que considera, para fins previdenciários, que menor tutelado não é apenas o declarado
judicialmente, mas também o menor sem patrimônio material, cujos pais decaíram implicitamente
de seu poder familiar e que não esteja sob guarda circunstancial. V - As ora demandantes
possuíam menos de 18 anos de idade por ocasião do óbito do segurado instituidor (nascidas em
03.02.1999 e 09.09.2003, contavam com 09 e 04 anos de idade, respectivamente, na data do
falecimento de seu avô), não incidindo a prescrição contra elas, nos termos do artigo 79 da Lei n.
8. 213/91, razão pela qual o início de fruição da pensão por morte em comento deve ser a data do
óbito. VI - A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas
competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006
deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos
do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi
dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei
nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da
Lei 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - Resp 1270439/PR). VII - Os juros de mora são
aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na
Justiça Federal. VIII - A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações
vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que o pedido foi julgado improcedente no r.
Juízo a quo, nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação e de acordo com o
entendimento da 10ª Turma desta E. Corte, fixando-se o percentual em 15%, nos termos do art.
20, §4º, do CPC. IX - As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei
9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte
vencedora (artigo 4º, parágrafo único). X - Apelação da parte autora provida."(TRF3, 10ª Turma,
AC 0040449-34.2012.4.03.9999, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, e-DJF3
Judicial 1 DATA:10/12/2014)
"PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA
AVÓ. DEPENDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
POSSIBILIDADE.
1. A Lei 8.213/91, em seu artigo 16, § 2º, equiparava o menor sob guarda ao filho do segurado,
porém esse dispositivo foi modificado pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida Provisória nº
1.523/1996), que permitiu a equiparação apenas para o menor tutelado, além do enteado.
2. Ao juiz é vedado substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicar ao caso concreto.
Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples
interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a
respeito do tema, no artigo 227, § 3º, II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos
previdenciários, artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e artigo
26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil, de
observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF.
3. Da análise do termo de guarda e responsabilidade, lavrado pela 2ª Vara da Infância e da
Juventude de Presidente Prudente (fls. 29), extrai-se que os autores, nascidos, respectivamente,
em 17/01/1993 e 31/10/1996, foram entregues à avó, em 20/09/1999, por prazo indeterminado,
com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor. Outrossim, a
prova testemunhal ampliou a eficácia probatória do documento juntado aos autos, quanto à
dependência econômica dos autores em relação à avó (fls. 159). Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça e da Décima Turma desta Corte Regional.
4. A pensão por morte ora deferida é de ter por vista, exclusivamente, o benefício de
aposentadoria desfrutado pela avó, dado que a pensão por morte que recebia era decorrente de
relação jurídica estranha à parte autora desta ação.
5. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos."(TRF-3, 10ª Turma, AC nº
2009.6112.010518-8, Rel. Des. Fed. Lucia Ursaia, j. em 25/11/2014, DJe 04/12/2014)
Prosseguindo, em sede de pensão por morte devem-se demonstrar, basicamente, os seguintes
requisitos: (a) qualidade de segurado do falecido, aposentado ou não; (b) dependência
econômica do interessado, a teor do artigo 74 e seguintes da Lei 8.213/91.
Cabe ressaltar, ainda, que o direito à pensão por morte, em casos como o vertente, depende da
condição de inválido do requerente e da manutenção de sua dependência econômica em relação
ao guardião quando do falecimento deste, sendo irrelevante se a incapacidade surgiu antes ou
depois da maioridade do filho, exigindo-se apenas que seja anterior à data do óbito do segurado
instituidor. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO INVÁLIDO. EMANCIPAÇÃO. CONDIÇÃO
DE DEPENDENTE. OCORRÊNCIA. DIB. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS.
I - Depreende-se do texto legal que um dos dependentes do segurado é o filho inválido. A lei não
condiciona que a invalidez deva existir desde o nascimento ou tenha sido adquirida até aos 21
anos para que o filho possa ser considerado beneficiário. O que a norma considera para
estabelecer a relação de dependência do filho em relação ao seu genitor é a invalidez, seja ela de
nascença ou posteriormente adquirida.
II - A condição de dependente econômico do autor em relação ao "de cujus", restou
caracterizada, a teor do art. 16, I, §4º, da Lei n. 8.213/91, uma vez que sua invalidez é anterior à
data do óbito de seu falecido pai.
(....)" (TRF3, 10ª Turma, AC 2004.61.11.000942-9, Rel. Juiz Federal Convocado David Diniz, j.
em 19.02.2008; DJe 05.03.2008)
Verifica-se que o primeiro requisito - a qualidade de segurado - restou preenchido, porquanto
Eunice da Silva era beneficiária de aposentadoria por tempo de serviço à época do óbito (página
01 – ID 60708201).
Relativamente ao segundo requisito, é certo que, em face dos ditames do artigo 16 da Lei
8.213/91, a dependência econômica pode ser presumida ou não, veja-se:
"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes
do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição,
menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou
deficiência grave;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou
que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às
prestações os das classes seguintes.
§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e
desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união
estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição
Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais
deve ser comprovada."
No caso, conforme certidão judicial juntada à página 02 – ID 60708182, a parte autora realmente
estava sob a guarda de sua tia desde 21/02/1980, de modo que, nos termos do §2º, a
dependência deve ser comprovada.
Da análise dos autos, contudo, entendo que não restou comprovada a dependência econômica
da parte autora em relação à guardiã.
Embora tenha sido comprovada a existência da guarda formal, compulsando os autos observa-se
que a genitora da parte autora sempre se manteve presente em sua vida.
Conforme se observa da cópia da ficha cadastral escolar da parte autora, tanto a segurada
falecida como a genitora constam como responsáveis (página 01 – ID 60708204).
Da mesma forma, consta da relação de visitas e do prontuário médico da parte autora que a tia e
a mãe a acompanhavam regularmente (páginas 01/07 – ID 60708211 e 01/12 – ID 60708223).
Ressalte-se, por oportuno, que a comprovação de pagamento de um tratamento odontológico da
parte autora pela guardiã (páginas 03/09 – ID 60708296) não é suficiente para caracterizar a
dependência econômica.
Cumpre destacar, por fim, que consoante extratos do CNIS/PLENUS colacionados à página 01 –
ID 60708389, a genitora da parte autora aufere aposentadoria por idade no valor de R$ 4.359,99,
valor muito superior aos R$ 1.799,12 recebidos pela segurada falecida a título de aposentadoria
por tempo de serviço, o que corrobora a ausência de dependência econômica em relação à
guardiã.
Dessarte, em que pese a comprovação da incapacidade anterior ao óbito da instituidora, não
restou demonstrada a alegada dependência econômica em relação à falecida.
Cabe salientar, ademais, que eventual auxílio financeiro não configura dependência.
Conclui-se, portanto, pelo não preenchimento de todos os requisitos ensejadores da pensão por
morte, razão pela qual a parte autora não faz jus ao benefício, sendo de rigor a reforma da r.
sentença.
Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o
valor da causa, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil, cuja execução observará o
disposto no art. 98, § 3º, do citado diploma legal.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação do INSS, para
reformar a r. sentença e julgar improcedente a ação, cassando-se a tutela antecipada
anteriormente deferida.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL. EXISTÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERESSE
DE AGIR CARACTERIZADO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GUARDIÃ.
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. REQUISITO NÃO PREENCHIDO.
BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Rejeitada a preliminar de falta de interesse de agir arguida pela autarquia, pois conforme se
verifica dos autos, a parte autora requereu administrativamente a concessão do benefício de
pensão por morte.
2. Pretende a parte autora a concessão do benefício de pensão por morte em razão do
falecimento da sua tia e guardiã Eunice da Silva, ocorrido em 25/05/2013.
3. Nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei 8.213/91, a pensão por morte é devida ao conjunto dos
dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, independentemente de carência.
4. Considerando que a parte autora estava sob a guarda de sua tia desde 21/02/1980, a
dependência econômica deve ser comprovada.
5. Entretanto, em que pese tenha sido comprovada a incapacidade, não restou demonstrada a
dependência econômica da parte autora em relação à falecida, de modo que não preenchido o
requisito da qualidade de dependente.
6. Não satisfeitos todos os requisitos necessários à concessão do benefício, não faz jus a parte
autora ao recebimento da pensão por morte.
7. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a
gratuidade de justiça.
8. Preliminar rejeitada. No mérito, apelação do INSS provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar e, no merito, dar provimento a apelacao do INSS, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
