PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. DECADÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e o pedido de cassação da justiça gratuita, arguidos em contrarrazões e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação previdenciária, através da qual a parte autora objetiva a concessão de uma aposentadoria por tempo de contribuição mais vantajosa, mediante a renúncia de sua aposentadoria atual e o cômputo das contribuições previdenciárias vertidas após a jubilação (procedimento conhecido por "desaposentação").

Como fundamentos do apelo, argumenta que a renúncia ou desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário e que o objetivo da medida é utilizar o tempo de contribuição que já foi computado na concessão da atual aposentadoria para a obtenção de um novo benefício, com renda mais vantajosa, eis que calculado com o acréscimo do tempo de contribuição posterior à jubilação, dado que houve continuidade da atividade laborativa e do recolhimento das contribuições previdenciárias. Entende ser desnecessária a devolução dos valores recebidos em razão da atual aposentadoria, dado o caráter alimentar dos benefícios previdenciários. Requer, ainda, a concessão da tutela antecipada e o arbitramento em honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação.

Com as contrarrazões, nas quais o INSS requer, preliminarmente, a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI do CPC/1973, em razão de pedido juridicamente impossível e, ainda, o reconhecimento da ocorrência da decadência, os autos subiram a esta Corte. Pleiteia, ainda, a cassação dos benefícios da justiça gratuita, anteriormente deferidos.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): A preliminar arguida em contrarrazões, sobre impossibilidade jurídica do pedido, confunde-se com o mérito e, com ele, será analisada.

Também não há que se falar em decadência, vez que não se trata de revisão de ato concessivo, mas de desfazimento de ato, razão pela qual é inaplicável o Art. 103 da Lei 8.213/91. Preliminar rejeitada.

Conheço da apelação quanto ao pedido de cassação da justiça gratuita, haja vista que foi deferida apenas na sentença e passo a analisá-lo.

Com efeito, o artigo 4º da Lei nº 1.060/50 estabelecia como requisito para a concessão do direito à assistência judiciária gratuita, a simples afirmação da parte quanto à impossibilidade de arcar com as custas processuais e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. Nesse sentido:

Como se vê, embora a declaração de pobreza gere apenas presunção relativa de hipossuficiência, podendo ser recusada, inclusive de ofício, o fato é que a autarquia não indicou elementos robustos que pudessem ilidi-la, em conformidade com o art. 7º da Lei 1060/50, em vigência quando da concessão do benefício:

Assim, tendo a parte preenchido os requisitos legais e não havendo fundadas razões para o indeferimento da pretensão, impõe-se a manutenção do deferimento.

Quanto ao mérito, consoante se dessume dos autos, a parte autora é titular do benefício de aposentadoria por tempo de serviço desde 17/04/1992 (D.I.B.), uma vez que contava com 30 anos, 08 meses e 26 dias de tempo de serviço (fl. 13).

Após a aposentadoria, a parte autora continuou, entretanto, a desempenhar atividades laborativas - e a recolher as respectivas contribuições previdenciárias - entendendo, assim, possuir direito à concessão de uma aposentadoria nova e mais vantajosa (a chamada "desaposentação").

Inicialmente, cumpre referir que nossos Tribunais firmaram entendimento no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia. Caracterizada a disponibilidade do direito, é despicienda a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) e somente a existência de vedação legal poderia impedir o segurado de exercer seu direito de gozar ou não do benefício.

Cogitou-se que tal vedação legal estaria consubstanciada no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99: "As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis (...)". No entanto, não poderia tal regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia, eis que somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, nos precisos termos do inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Decreto nº 3.048/99 extrapolou, portanto, os limites a que está sujeito.

No mais, o E. STJ, em sede de recurso representativo de controvérsia, consolidou entendimento no sentido de que a "desaposentação" não somente é possível, mas que prescinde da devolução dos valores recebidos durante a vigência da aposentadoria renunciada, uma vez que o segurado fazia jus a tais proventos:

É bem verdade que, em primeira instância, firmei entendimento contrário à tese da "desaposentação" e que o tema aguarda decisão no E. Supremo Tribunal Federal (RE 381.367/RS). Entretanto, adoto como minhas as seguintes ponderações do Juiz Federal José Carlos Francisco "a afirmação da jurisprudência como manifestação do Direito Judicial deve assegurar previsibilidade e segurança dentro das Cortes, motivo pelo qual, curvo-me ao entendimento assentado pelo C. STJ, em favor da unificação do Direito e da pacificação dos litígios" (TRF3, Agravo Legal em Apelação Cível Nº 0006638-85.2012.4.03.6183/SP).

Impõe-se, portanto, a reforma da r. sentença, para que seja reconhecido à parte autora o seu direito à "desaposentação", sem a necessidade de devolução dos valores relativos ao benefício que pretende renunciar.

Consequentemente, rejeito a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, arguida pelo INSS, em contrarrazões.

O novo benefício será devido a partir da data da citação (13/10/2015, fl. 92), quando o INSS tomou ciência da pretensão da parte autora.

Indefiro a tutela antecipada requerida, vez que não se vislumbram os pressupostos necessários à sua concessão.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111 do E. STJ.

Custas processuais pelo INSS, isento, observando-se que deverá, porém, reembolsar as eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora, desde que devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Diante do exposto, REJEITO AS PRELIMINARES e o pedido de cassação da justiça gratuita, arguidos em contrarrazões e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, a fim de reconhecer seu direito à renúncia da aposentadoria anteriormente concedida e a implantação de novo benefício, a ser calculado pelo INSS, desde a data da citação, sem a necessidade da restituição de valores já recebidos, tudo na forma acima explicitada.

É como voto.