PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AUTOTUTELA. ATIVIDADE ESPECIAL. MÉDICO. REGIME GERAL. REGIME PRÓPRIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos das partes e lhes dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento, com pedido de tutela de urgência, proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de atividade insalubre e a revisão da RMI em razão de atividades concomitantes.

A r. sentença, integralizada via embargos declaratórios, acolheu em parte o pedido para: (i) enquadrar os lapsos especiais de 1/10/1978 a 20/2/1981, de 19/5/1981 a 20/8/1988, de 8/4/1991 a 15/7/1991, de 4/12/1991 a 31/7/1992, de 31/7/1992 a 15/8/1995 e de 5/1/1997 a 5/3/1997; (ii) considerar - no período básico de cálculo - as contribuições vertidas ao RGPS em períodos concomitantes, como atividade secundária, respeitado o teto contributivo e vedada a dupla aplicação do fator previdenciário; (iii) reconhecer o direito à revisão a partir da DER 4/2/2005; ademais, fixou os consectários na correção das diferenças, observada a prescrição quinquenal, e a verba sucumbencial no percentual mínimo do art. 85, §3º, do NCPC; confirmou tutela antecipatória de suspensão de descontos no benefício.

Decisão não submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia interpôs apelação, impugnando, inicialmente, a justiça gratuita outrora concedida; no mérito, assinala a ausência de comprovação eficaz da natureza especial da profissão; subsidiariamente, exora reforma dos consectários. Prequestionou a matéria para fins recursais.

O autor recorre adesivamente, impugnando, fundamentalmente, o critério de composição do período básico de cálculo da RMI, à luz das atividades concomitantes, bem assim a prescrição quinquenal declarada; requereu, no mais, a manutenção de suspensão dos descontos efetuados nos proventos e antecipação de tutela recursal para revisar o benefício.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos das partes, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

De início, não prospera a impugnação do INSS à justiça gratuita.

Assim dispõe o NCPC (g. n.):

Ao demandar, a autora instruiu a causa com declaração de hipossuficiência (f. 17) e documentação pertinente coligida ao processo administrativo, tendo o juízo de origem deferido a gratuidade e determinado a citação.

Em sua peça defensiva, o INSS teve oportunidade de impugnar a justiça gratuita nos termos do art. 100 do NCPC, mas não o fez, manifestando-se apenas em sede de apelação.

Ocorre que, à luz das normas acima transcritas (artigo 98, § 3º, do CPC), tal requerimento pressupõe a demonstração de modificação da situação fática particular da beneficiária, não sendo suficiente a mera alegação de percepção de rendimentos acima do limite de isenção do IR.

Desse modo, como não comprovou situação diversa daquela evidenciada quando da concessão da justiça gratuita, rejeito o pedido de revogação, ressalvada ulterior comprovação de má-fé da autora a incidir multa até o décuplo de seu valor (art. 100, § un., NCPC).

Passo à análise das questões de mérito trazidas a julgamento.

Consta dos autos, em síntese, ter a autora obtido, inicialmente, benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 4/2/2005, mediante conversão de períodos insalubres na atividade profissional de médica.

Em março de 2006 a segurada postulou revisão administrativa por não se conformar com a RMI fixada, pleito atendido pela autarquia ao considerar como principal a atividade junto à Prefeitura Municipal de Guarulhos, majorando a renda para R$ 1.627,32 e mais complemento positivo a título de atrasados.

Em junho de 2007, a autarquia, de ofício, promoveu a revisão dos proventos da autora, elevando sua renda mensal para R$ 1.913,31 e gerando novo crédito.

Em maio de 2014, o órgão previdenciário resolve instar novamente a segurada a comprovar períodos de atividade especial.

Em dezembro de 2015, o grupo de monitoramento da previdência constata irregularidade na concessão e reduz a RMI para R$ 1.674,23, gerando complemento negativo.

Do poder de autotutela administrativo

É certo que a administração tem o dever de fiscalização dos seus atos administrativos, pois goza de prerrogativas, dentre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando os eivados de ilegalidade e revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsistam.

Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF).

Contudo, há situações em que o rigor excessivo na "fiscalização" finda por prejudicar não apenas o segurado, mas toda a coletividade, na medida em que o contribuinte do sistema necessita do mínimo de segurança jurídica na cobertura, dada justamente sua condição de vulnerabilidade na desigual relação previdenciária, com repercussões, inclusive, na questão da repetibilidade dos proventos indevidamente auferidos, em que, volta e meia, se debruçam as cortes de justiça do País.

O caso sob exame chama a atenção pela falta de sintonia do próprio órgão ancilar.

Ora! Em um primeiro momento, atendendo provocação revisional da segurada, a autarquia havia sinalizado pela correção da documentação carreada, em cotejo com os recolhimentos previdenciários, atribuindo, na evolução do período básico de cálculo (PBC) da suplicante, como principal, a atividade junto à Prefeitura de Guarulhos (f. 204); o próprio chefe do posto da APS de Guarulhos despacha no sentido da "revisão efetuada considerando como principal a atividade da PMG" (f. 205), alcançando o tempo final de 31 anos 07 meses e 28 dias (f. 208) e renda mensal de R$ 1.627,32 (f. 208).

Entre idas e vindas, o processo recebe novo despacho corrigindo inconsistências relativas às atividades concomitantes da autora, apurando, dessa vez, em benefício dela, uma RMI de R$ 1.913,31 e novos créditos positivos pendentes (f. 242/243), não obstante a redução do tempo para 31 anos 06 meses e 21 dias.

Em 2014 a segurada é notificada (f. 326) a corrigir irregularidades constatadas na prova da atividade especial de médica e nas múltiplas atividades exercidas, para fins de recálculo do PBC, sob pena de redução do tempo para 30 anos 10 meses e 29 dias; em novo despacho, o órgão informa a alteração da RMI de R$ 1.913,31 para R$ 1.674,23 e ainda complemento negativo (f. 418).

Ressalte-se que, ao longo da tramitação, o direito da autora à aposentação manteve-se íntegro, na medida em que já havia implementado tempo suficiente de trabalho à concessão na DER, restringindo a controvérsia na prova da atividade insalubre e na questão da atribuição de quais atividades a considerar como principal e como secundária para efeito de recálculo do PBC e consequente apuração do valor final do provento.

Pois bem.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era viável até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto no âmbito desta Corte quanto no C. STJ, assentou-se no sentido de permitir o enquadramento apenas pela categoria tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ªT, julgado em 6/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o reconhecimento da natureza especial dos vínculos de 1/10/1978 a 20/2/1981, de 19/5/1981 a 20/8/1988, de 8/4/1991 a 15/7/1991, de 4/12/1991 a 31/7/1992, de 31/7/1992 a 15/8/1995 e de 5/1/1997 a 5/3/1997.

A tanto, acostou CTPS, formulários, laudos e PPP.

Na ultima decisão administrativa, o ente autárquico desconsiderou os lapsos de 1/10/1978 a 20/2/1981, de 8/4/1991 a 15/7/1991, de 4/12/1991 a 30/6/1992, por não aceitar os formulários comprobatórios da natureza insalutífera da função coligidos.

À luz do acima exposto, acerca da possibilidade de enquadramento apenas pela categoria até 28/4/1995 (sem necessidade de se perquirir sobre habitualidade e permanência), a exigência da autarquia afigura-se infundada, na medida em que a autora comprovou sim a profissão insalubre de médica, até 1995, por meio de CTPS (f. 335/338). E é o que basta ao reconhecimento.

Os períodos especiais de 19/5/1981 a 20/8/1988, de 31/7/1992 a 15/8/1995 e de 5/1/1997 a 5/3/1997 não foram objeto de questionamento, mantendo-se o enquadramento originalmente efetuado.

De todo modo, cumpre revalidar os interregnos de 19/5/1981 a 20/8/1988, de 31/7/1992 a 15/8/1995 e de 5/1/1997 a 5/3/1997, pois amparados em formulário e laudo de f. 40/42, bem como no PPP de f. 45/46, emitido pela Prefeitura Municipal de Guarulhos, os quais patenteiam a presença de agentes patogênicos, como "vírus e bactérias", no desempenho habitual da atividade laborativa da autora, fato que possibilita o enquadramento na forma do código 2.1.3 dos anexos ao Decreto n. 53.831/64 e n. 83.080/79.

Em suma, os interstícios de 1/10/1978 a 20/2/1981, de 19/5/1981 a 20/8/1988, de 8/4/1991 a 15/7/1991, de 4/12/1991 a 31/7/1992, de 31/7/1992 (não 30/6/1992) a 15/8/1995 e de 5/1/1997 a 5/3/1997 devem ser enquadrados como especiais, convertidos em comum sob o fator de 1.20, e somados aos demais incontroversos, cuja contagem perfaz mais de 30 anos de profissão na DER.

Das atividades concomitantes para fins de cálculo do PBC

Em se tratando de atividades concomitantes, à evidência as contribuições vertidas pelo segurado em todas as atividades devem ser levadas em conta no cálculo da RMI, a não ser que em uma delas o segurado já atinja o teto do salário-de-benefício (artigo 32, § 2º, da LB).

Aplica-se, então, ao presente caso, o disposto no art. 32, incisos II e III, da Lei n° 8.213/91, remanescendo a necessidade de se apurar qual é a atividade principal e qual a secundária.

Veja-se:

Segundo orientações administrativas do INSS, será considerada como principal a atividade a que corresponder ao maior tempo de contribuição, no PBC, classificadas as demais como secundárias.

Wagner Balera e outros trazem entendimento compatível com a referida Instrução Normativa, in verbis: "Wladimir Novaes Martinez procura definir, ainda, o conceito de atividade principal e atividade secundária, missão que não foi enfrentada pelo legislador pátrio. Define, então, como principal "a atividade na qual o segurado exerceu mais tempo de serviço" e, por consequência, as demais são tidas como secundárias" ("Previdência Social Comentada", Ed. Quartier Latin, 2008, p. 543).

No caso dos autos, na apuração da RMI, impõe-se considerar como atividade principal da autora o vínculo de labor mantido com a prefeitura de Guarulhos/SP, consoante, aliás, já havia se pronunciado o INSS por ocasião da primeira provocação administrativa de revisão (f. 205), com exceção dos períodos de 1/9/1995 a 4/1/1997 e de 1/6/1997 a 1/12/1998, em que contribuiu para o regime próprio e ao mesmo tempo para o RGPS, na condição de empresária, em virtude de expressa vedação do art. 127, II, do Dec. 3.048/99:

E como secundária as demais atividades do RGPS, respeitados, em todo caso, os vínculos sob o mesmo regime de contribuição, bem assim o teto do salário-de-benefício (artigo 32, § 2º, da Lei nº 8.213/91).

Nesse diapasão, transcrevo decisão de minha lavra a respeito:

Por fim, na apuração da RMI com base em atividades simultâneas, o fator previdenciário deve incidir uma única vez, conforme art. 29 da LB.

Nesse sentido:

Dos consectários

O termo inicial de revisão é fixado na DER: 4/2/2005.

Não se cogita em prescrição quinquenal, pois entre a conclusão do processo administrativo e o ajuizamento da ação não decorreu lapso superior a 5 anos.

Quanto à correção monetária, deve ser adotada nos termos da Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (cf. Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.

Com relação às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal apontada ou a dispositivos da Constituição.

Diante do exposto, indefiro o requerimento do réu de revogação da justiça gratuita, bem como o pedido da autora de tutela recursal para revisar os proventos, porquanto em pleno gozo de benefício sem incidência de descontos; conheço dos recursos das partes e lhes dou parcial provimento para, nos termos da fundamentação desta decisão: (i) determinar a revisão do benefício da autora a partir da DER, considerando no PBC, como atividade principal, o vínculo de labor mantido com a Prefeitura Municipal de Guarulhos/SP, com exceção dos períodos de 1/9/1995 a 4/1/1997 e de 1/6/1997 a 1/12/1998, em que contribuiu para o regime próprio, e, como secundária, as demais atividades do RGPS, respeitados, em todo o caso, os vínculos sob o mesmo regime de contribuição, bem assim o teto do salário-de-benefício (artigo 32, § 2º, da Lei nº 8.213/91); (ii) afastar a prescrição quinquenal; (iii) ajustar os critérios de incidência dos consectários. Mantida, no mais, a r. sentença impugnada.

É o voto.