PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIDO. DECADÊNCIA AFASTADA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEVIDO PROCESSO LEGAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a declaração de inexistência de débito previdenciário e manutenção do valor do benefício de aposentadoria por invalidez (NB 122.522.898-8 - DIB 09/01/2002).

Na petição inicial, a parte autora alega, preliminarmente, a ocorrência de decadência acerca de revisão de iniciativa do INSS do ato de concessão inicial do benefício de auxílio-doença ou, quando menos, a ocorrência de prescrição quinquenal. Requer a procedência do pedido de não restituição dos valores recebidos a maior, uma vez que se trata de verba de natureza alimentar, declarando-se inexigível a cobrança pelo INSS da quantia de R$ 25.463,64. Se esse não for o entendimento, mantendo-se os descontos, deve ser preservado o recebimento de um salário mínimo.

Indeferida a antecipação de tutela, foi interposto agravo de instrumento pela autora, convertido em agravo retido, conforme consulta ao sistema informatizado desta Corte.

A r. sentença julgou procedentes os pedidos, para declarar a inexigibilidade do débito previdenciário bem como a decadência do direito de revisão do benefício, procedido de ofício pela requerida, devendo a autarquia restituir as diferenças entre o benefício que havia sendo pago ao longo dos nove anos, e o revisado, acrescido de correção monetária e juros de mora. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

O INSS interpôs apelação, alegando a não ocorrência de decadência, observado o disposto no art. 103-A, da Lei 8.213/91, a partir da vigência da Lei 9.784/99 (01/02/1999). Aduz a legalidade do desconto de valores recebidos indevidamente, consoante o disposto no artigo 115, II, da Lei 8.213/91 e jurisprudência. Requer a reforma do julgado, com a improcedência dos pedidos.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a declaração de inexistência de débito previdenciário, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, de manutenção do valor do benefício de aposentadoria por invalidez.

Na petição inicial, a parte autora alega, preliminarmente, a ocorrência de decadência acerca de revisão de iniciativa do INSS do ato de concessão inicial do benefício de auxílio-doença ou, quando menos, a ocorrência de prescrição quinquenal. Requer a procedência do pedido de não restituição dos valores recebidos a maior, uma vez que se trata de verba de natureza alimentar, declarando-se inexigível a cobrança pelo INSS da quantia de R$ 25.463,64. Se esse não for o entendimento, mantendo-se os descontos, deve ser preservado o recebimento de um salário mínimo.

Indeferida a antecipação de tutela, foi interposto agravo de instrumento pela autora, convertido em agravo retido, conforme consulta ao sistema informatizado desta Corte.

A r. sentença julgou procedentes os pedidos, para declarar a inexigibilidade do débito previdenciário bem como a decadência do direito de revisão do benefício, procedido de ofício pela requerida, devendo a autarquia restituir as diferenças entre o benefício que havia sendo pago ao longo dos nove anos, e o revisado, acrescido de correção monetária e juros de mora. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

O INSS interpôs apelação, alegando a não ocorrência de decadência, observado o disposto no art. 103-A, da Lei 8.213/91, a partir da vigência da Lei 9.784/99 (01/02/1999). Aduz a legalidade do desconto de valores recebidos indevidamente, consoante o disposto no artigo 115, II, da Lei 8.213/91 e jurisprudência. Requer a reforma do julgado, com a improcedência dos pedidos.

Preliminarmente, não conheço do Agravo Retido, pois não houve pedido de reiteração de sua apreciação em razões de apelação, conforme determina o art. 523, §1º do CPC/1973.

Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade do processo de revisão, pelo INSS, do ato concessório do benefício previdenciário da parte autora.

Ressalto que a Administração, em atenção ao princípio da legalidade, pode e deve anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, vez que ela tem o poder-dever de zelar pela sua observância. Tal anulação independe de provocação do interessado. Nesse sentido a posição jurisprudencial do C. STF, expressa nas Súmulas 346 e 473, com o seguinte teor:

Entretanto, a anulação do ato administrativo, quando afete interesses ou direitos de terceiros, por força do artigo 5º, LV, da CR/88, deve observar os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, notadamente aqueles que culminam na suspensão ou cancelamento dos benefícios previdenciários, por repercutir no âmbito dos interesses individuais do segurado.

Nesse sentido a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça:

Questão primordial é investigar se ocorreu ou não a decadência do direito de a Administração rever o ato administrativo que determinou a revisão do benefício que deu origem à aposentadoria por invalidez.

Vejamos os limites para a Administração rever atos de que decorram efeitos favoráveis para o particular, em especial aqueles referentes à concessão de benefício previdenciário.

A Lei n.º 6.309, de 15/12/1975, previa, em seu artigo 7º, o prazo decadencial de cinco anos para a revisão, por parte da Administração, dos processos de interesse dos beneficiários, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo:

"Art. 7º - Os processos de interesse de beneficiários e demais contribuintes não poderão ser revistos após 5 (cinco) anos, contados de sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo."

Tal lei vigorou de 01/02/1976 (primeiro dia do segundo mês seguinte ao da publicação) a 12/04/1992, quando foi suspensa pela Medida Provisória nº 302, de 10/04/1992, em vigor a partir de 13/04/1992, posteriormente convertida na Lei nº 8.422, de 13/05/1992.

Assim, em se tratando de benefício deferido sob a égide da Lei nº 6.309/1975, ou seja, até 14/05/1992 (quando entrou em vigor a Lei nº 8.422, de 13/05/1992, que em seu artigo 22 revogou a Lei nº 6.309/1975), caso decorrido o prazo de cinco anos, inviável a revisão da situação, ressalvadas as hipóteses de fraude, pois esta não se consolida com o tempo.

Com o advento da Lei n.º 8.213/1991, não houve previsão de prazo decadencial para a revisão do ato concessório do benefício previdenciário por parte da Administração, o que somente veio a se modificar com a entrada em vigor da Lei n.º 9.784/1999 (em 01/02/1999), que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que, em seu art. 54, estabeleceu o prazo decadencial de cinco anos:

"Art. 54 - O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º - No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º - Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato."

Posteriormente, a Medida Provisória n. 138, de 19/11/2003 (publicada no D.O.U. de 20-11-2003), convertida na Lei n.º 10.839 de 05/02/2004, acrescentou o art. 103-A à Lei n.º 8.213/1991, estabelecendo prazo decadencial de dez anos para o INSS anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários, salvo comprovada má-fé:

"Art. 103-A - O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º - No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º - Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato."

Dessa forma, como quando a MP n. 138/2003 entrou em vigor não haviam decorrido cinco anos a contar do advento da Lei nº 9.784/1999, os prazos que tiverem início sob a égide desta Lei foram acrescidos, a partir de novembro de 2003, data de sua entrada em vigor, de tanto tempo quanto necessário para atingir o total de dez anos. Assim, na prática, todos os casos subsumidos inicialmente à regência da Lei nº 9.784/1999, passaram a observar o prazo decadencial de dez anos, aproveitando-se, todavia, o tempo já decorrido sob a égide da norma revogada.

Por outro lado, a inexistência, entre a revogação da Lei nº 6.309/1975 pela Lei nº 8422/1992 (em 14/05/1992) e a entrada em vigor da Lei nº 9.784/1999 (em 01/02/1999), de prazo decadencial para a anulação dos atos administrativos referentes à concessão de benefícios previdenciários não significa, entretanto, que a Administração pudesse anular tais atos a qualquer tempo.

Segundo o C. Superior Tribunal de Justiça, para os benefícios deferidos antes do advento da lei nº 9.784/1999, o prazo de decadência deve ser contado a partir da data de início de vigência do referido Diploma, ou seja, 01/02/1999, ante a impossibilidade de sua retroação. Confira-se:

Entendeu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça que, em se tratando de benefício previdenciário concedido em data anterior à Lei n. 9.784/99, o INSS tem até dez anos para rever a renda mensal inicial do benefício, a contar da data da publicação da lei. E para os benefícios concedidos após a vigência da referida lei, a contagem do prazo decenal será a partir da data da concessão do benefício. Em qualquer caso, prevalece o entendimento de que a elevação do prazo de caducidade prevista na Medida Provisória nº 138 aplica-se aos benefícios concedidos anteriormente a ela. Dessa forma, mesmo em relação aos benefícios previdenciários concedidos antes da Medida Provisória nº 138, aplica-se o prazo decadencial de dez anos.

Em síntese, atualmente, por força da alteração determinada pela Medida Provisória n. 138/2003, que instituiu o artigo 103-A da Lei n. 8213/91, vige o prazo decadencial de dez anos para a Previdência Social anular/revisar os atos administrativos dos quais decorram efeitos financeiros para seus respectivos beneficiários. Tal prazo incide inclusive em relação aos benefícios concedidos anteriormente à Lei n. 9.874/99, a qual estabelecera o lapso decadencial de cinco anos.

A propósito:

De todo o exposto, quanto à decadência, conclui-se que:

a) atos praticados até 14-05-1992 (revogação da Lei n.º 6.309/75): incide o prazo de cinco anos, a contar da data do ato a ser revisado;

b) atos praticados entre 14-05-1992 e 01-02-1999: incide o prazo de dez anos (Lei n.º 10.839/2004), a contar de 01-02-1999;

c) para os atos praticados após 01-02-1999: incide o prazo decadencial de dez anos, a contar da data da respectiva prática do ato.

Da análise dos autos, verifico que a parte autora percebe o benefício de aposentadoria por invalidez desde 09/01/2002, sofrendo redução da renda mensal inicial do benefício originário, consistente em auxílio-doença, concedido com DIB em 09/11/2000.

Anoto que, em 19/11/2008, a autarquia procedeu a revisão da RMI do benefício de aposentadoria por invalidez, por entender que identificou indícios de irregularidades na concessão do benefício de auxílio-doença, consistente na não utilização dos períodos constante no NIT 1.097.279.874-9 da parte autora na condição de contribuinte individual.

No presente caso, prevalecendo o prazo decadencial decenal, a decadência do direito à revisão do benefício não se consumou, tendo em vista que o benefício de auxílio-doença foi concedido em 09/11/2000 bem como a aposentadoria por invalidez em 09/01/2002 e a comunicação da revisão realizada em 13/08/2009 (fls. 175), .

In casu, apurado erro na concessão o benefício de auxílio-doença, e consequentemente, sofrendo alteração da RMI do benefício de aposentadoria por invalidez, o segurado foi comunicado quanto à revisão do benefício (AR - fls. 175), tendo sido apresentada defesa administrativa (fls. 177/81 e 211), restando assegurado à parte autora o contraditório e a ampla defesa, consoante cópias do processo administrativo.

Como se observa, em consulta ao sistema CNIS (em anexo), foi encontrado outro NIT para o segurado (1.097.279.874-6), no qual consta recolhimentos na condição de contribuinte individual, procedendo a autarquia a revisão do benefício de auxílio-doença, com alteração do PBC ao incluir as contribuições no período de 07/1994 a 09/98 e 11/1998 (contribuinte individual) bem como 01/09/1999 a 24/10/2000 (registro pela empresa Francisco de Assis Oliveira Birigui-ME). Com as alterações, o salário-de-benefício do auxílio-doença, que serviu de base para aposentadoria por invalidez passou de R$ 432,75 para R$ 247,18, e consequentemente, a alteração da RMI da aposentadoria por invalidez, de R$ 450,01 para R$ 257,04, passando a renda mensal da aposentadoria por invalidez de R$ 788,93 para R$ 450,61 (observado o salário mínimo da época), referente à competência de 07/2009, considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% de todo o período contributivo decorrido desde a competência de julho de 1994, consoante o Decreto 3.048/99, art. 188-A (fls. 173/4). A autarquia determinou a devolução dos valores recebidos indevidamente, apurado em R$ 25.463,64, com o desconto no máximo a 30% da renda mensal do benefício de aposentadoria por invalidez, após o procedimento administrativo, nos termos do art. 154, II, § 3º, do Decreto 3.048/99 (art. 192/4).

Desta forma, deve ser determinada a reforma da r. sentença, para afastar a decadência, sendo devida a realização de revisão administrativa diante da existência de contribuições efetuadas pela parte autora como contribuinte individual, com alteração do período básico de contribuição para o cálculo da renda mensal de benefício previdenciário.

Todavia, tratando-se de verba de natureza alimentar, os valores pagos pelo INSS em razão de concessão indevida de benefício previdenciário não são passíveis de restituição, salvo comprovada má-fé do segurado.

A propósito, confiram-se os seguintes julgados:

Com efeito, na espécie, cumpre reconhecer a impossibilidade da devolução dos valores pagos e do desconto efetuado no benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora.

Ante ao exposto, não conheço do agravo retido; e dou parcial provimento à apelação do INSS, para afastar a decadência, sendo devida a realização de revisão administrativa diante da existência de erro no cálculo da rmi de benefício previdenciário, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO